Pubblicato il 05/06/2023

N. 01829/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01607/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1607 del 2022, proposto da
S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R S, F S, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Regione siciliana - Presidenza, Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

per l’annullamento

del silenzio inadempimento formatosi ai sensi dell’art. 2, comma 5– bis L. 241/1990 e dell’art. 31 c.p.a., sull’istanza del 22 ottobre 2021, prot. n. 574, nonché sulla successiva diffida a provvedere del 15 maggio 2022, prot. n. 233, formulate dalla S s.r.l. nei confronti dell’Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dipartimento regionale dell’acqua e dei Rifiuti, al fine di definire il procedimento amministrativo volto alla revisione periodica dei prezzi del contratto d’appalto del 25 aprile 2015 rep. n. 71/2015, ai sensi e per gli effetti degli artt. 15 del capitolato d’oneri e 8 dell’anzidetto contratto d’appalto, con l’adozione di un atto espresso.

e per la condanna

dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dipartimento regionale dell'acqua e dei Rifiuti ad adottare i provvedimenti richiesti e/o a definire il procedimento amministrativo, nel termine di giorni trenta ex articolo 117, comma 2, c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione siciliana e dell’Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione siciliana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2023 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato in data 13 ottobre 2022 e depositato il successivo 18 ottobre, la società ricorrente ha riferito le seguenti circostanze.

Con contratto d’appalto del 25 aprile 2015 rep. n. 71/2015, l’amministrazione regionale resistente affidava al r.t.i. S s.r.l. – Di Vincenzo, per un periodo di 10 anni, il servizio di gestione, finalizzata alla produzione dell’acqua potabile, dell’impianto di dissalazione ad osmosi inversa dell’isola di Lipari.

Con nota dell’11 marzo 2019, prot. n. 130, l’odierna ricorrente formulava istanza di revisione della tariffa, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’art. 8 del contratto di appalto.

Detta richiesta, rimasta priva di riscontro, veniva reiterata con nota del 22 ottobre 2021, prot. n. 574, con la quale l’odierna ricorrente sollecitava l’avvio dell’istruttoria per la definizione della revisione della tariffa;
con nota del 9 marzo 2022, prot. n. 126, la società ricorrente nuovamente diffidava la stazione appaltante ad adempiere.

Con nota del 22 marzo 2022, prot. n. 10458, la Regione siciliana riscontrava gli anzidetti solleciti e, riconoscendo l’obbligo della revisione della tariffa, comunicava l’istituzione di una commissione con il compito di avviare l’istruttoria, fissando un incontro in contraddittorio con la società ricorrente per il giorno 4 aprile 2022.

Con successiva nota del 4 maggio 2022, prot. n. 16000, la stazione appaltante precisava: “l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con nota del 20.04.2022, che si allega, ha espresso il proprio parere ritenendo che la revisione della tariffa possa essere effettuata da questo Dipartimento ai sensi dell’art. 106 del d. lgs n.50/2016, nella considerazione che il precedente d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato per effetto dell’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016. Premesso quanto sopra, si chiede, qualora ricorrano i presupposti dettati dalla normativa vigente, di formulare una nuova istanza per la determinazione della tariffa ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016” .

La S s.r.l., con nota del 5 maggio 2022, prot. n. 233, replicava a tale atto, ribadendo che la normativa applicabile era quella vigente al momento della sottoscrizione del contratto;
comunque, l’odierna ricorrente sollecitava l’Amministrazione resistente a concludere il procedimento con l’adozione di un atto espresso e, nuovamente, diffidava l’Assessorato a dar seguito all’istanza di cui alla nota prot. 574 del 22 ottobre 2021.

Si sono costituiti, con atto di pura forma, la Presidenza della Regione siciliana e l’Assessorato regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità.

Alla camera di consiglio del 3 aprile 2023, il Presidente del collegio ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., della questione relativa alla eventuale irricevibilità del ricorso, atteso l’intervenuto decorso del termine di cui all’art. 31, co. 2 c.p.a. dalla formazione del silenzio sull’istanza del 2019;
l’Avvocatura dello Stato ha rilevato l’infondatezza del ricorso, sostenendo la natura di provvedimento negativo della nota del 4 maggio 2022;
la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, il collegio ritiene di dover affrontare la questione relativa alla tempestività del ricorso.

Aderendo ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, questa Sezione ha recentemente affermato che “deve escludersi che un atto di diffida possa determinare un qualsivoglia effetto interruttivo del termine previsto per l’instaurazione del giudizio avverso il silenzio, venendo in rilievo l’istituto della decadenza e non già della prescrizione” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 30 gennaio 2023, n. 236).

Tuttavia, ad avviso del collegio, in simili fattispecie, deve distinguersi a seconda che si verta nell’ambito di procedimenti che possono essere attivati solo entro un dato termine legislativamente previsto, come nel caso del condono (affrontato nel precedente appena richiamato) ovvero di istanze che la parte può proporre (o riproporre) in qualsiasi momento.

Nel primo caso, invero, decorso il termine annuale di cui all’art. 31, co. 2 c.p.a., la parte non potrà più presentare una nuova istanza, come consentirebbe l’ultimo periodo del citato comma;
ne consegue che la proposizione di una diffida costituirebbe un inammissibile mezzo per eludere il termine decadenziale entro cui il ricorso avverso il silenzio deve essere proposto.

Nella diversa ipotesi in cui la legge non ponga limiti alla reiterazione dell’istanza, la distinzione tra nuova istanza e mera diffida a dare seguito alla precedente richiesta risulterebbe, oltre che non sempre agevole, impositiva di un inutile aggravio a carico del privato, che si vedrebbe costretto a proporre una nuova, formale istanza, ad attendere il decorso del termine per provvedere e, quindi, a ricorrere nuovamente avverso il silenzio.

Atteso che nel caso in esame si verte in materia di obbligo di revisione prezzi, il cui esercizio è sempre sollecitabile dal privato interessato, il ricorso deve ritenersi tempestivo, avuto riguardo al termine maturato a decorrere dall’ultima delle diffide proposte dalla società ricorrente.

Ciò premesso e passando all’esame nel merito della vicenda, la domanda di parte ricorrente va ritenuta fondata.

Non appaiono, invero, condivisibili le deduzioni rese in camera di consiglio dall’Avvocatura dello Stato, secondo cui la nota del 4 maggio 2022 avrebbe carattere provvedimentale e, costituirebbe, quindi, adempimento dell’obbligo di provvedere.

Piuttosto, la stazione appaltante, con tale nota, ha assunto un atteggiamento dilatorio, chiedendo la riproposizione di una nuova istanza, in cui venisse citata la normativa sulla revisione prezzi contenuta nel d.lgs. 50/2016, piuttosto che quella di cui al d.lgs. 163/06.

In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento, sussistendo l’obbligo della stazione appaltante di pronunciarsi sull’istanza di revisione dei prezzi avanzata dall’affidataria del servizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7756).

Tenuto conto delle peculiarità della fattispecie all’esame, si ritiene di compensare tra le parti le spese di lite.