Pubblicato il 30/01/2023

N. 00247/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02098/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2098 del 2022, proposto da
- I.C.E.S. Impresa Costruzioni Edili Stradali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e in qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. con Aros S.r.l., A A e Fgli S.r.l., Cerutti Costruzioni S.r.l. e Z G P, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G B e R S e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

- la Provincia di Pavia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti S T e S Dabusti e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

- Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Simone Uliana e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

- del verbale/provvedimento, senza data, comunicato il 18 luglio 2022, con il quale, a conclusione della verifica di congruità dell’offerta economica presentata dal Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l. nella procedura aperta per l’affidamento di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale mediante la conclusione di un accordo quadro con unico operatore economico - annualità 2022/2023 (

CIG

8968789ECE), la Stazione appaltante, Provincia di Pavia, ha ritenuto congrua l’offerta e, pertanto, ha confermato il provvedimento di aggiudicazione;

- del provvedimento comunicato in data 27 dicembre 2021, con il quale la Stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto per l’affidamento di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale mediante la conclusione di un accordo quadro con unico operatore economico - annualità 2022/2023 (

CIG

8968789ECE) al Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l.;

- del verbale di gara 7 dicembre 2021 con il quale la Stazione appaltante, Provincia di Pavia, ha approvato la graduatoria di gara per l’affidamento di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale mediante la conclusione di un accordo quadro con unico operatore economico - annualità 2022/2023 (

CIG

8968789ECE);

- nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ancorché non conosciuti e, laddove occorra, del bando e del disciplinare di gara in relazione alle censure mosse;

- nonché per la dichiarazione di nullità o inefficacia del contratto/accordo quadro stipulato dalla Provincia di Pavia con il Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l. per l’esecuzione di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale e la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del suddetto contratto;

- in ogni, per l’accertamento ex art. 30 cod. proc. amm. del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni quale conseguenza dell’operato della Provincia di Pavia in relazione alla procedura di affidamento di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale mediante la conclusione di un accordo quadro con unico operatore economico - annualità 2022/2023 (

CIG

8968789ECE), anche laddove per esclusiva responsabilità della Provincia medesima non sia stato consentito alla ricorrente di impugnare l’aggiudicazione definitiva nel termine previsto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pavia e del Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere A D V;

Uditi, all’udienza pubblica del 18 gennaio 2023, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 16 settembre 2022 e depositato il 21 settembre successivo la ricorrente, in proprio e in qualità di capogruppo di un costituendo R.T.I., ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e collegati, il verbale/provvedimento, senza data, comunicato il 18 luglio 2022, con il quale, a conclusione della verifica di congruità dell’offerta economica presentata dal Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l. nella procedura aperta per l’affidamento di servizi e di lavori di manutenzione della rete stradale provinciale mediante la conclusione di un accordo quadro con unico operatore economico - annualità 2022/2023 (

CIG

8968789ECE), la Stazione appaltante, Provincia di Pavia, ha ritenuto congrua l’offerta e, pertanto, ha confermato il provvedimento di aggiudicazione in favore del predetto operatore economico.

Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 22 novembre 2021, la Provincia di Pavia ha indetto una procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, per servizi e lavori di manutenzione della rete stradale provinciale per gli anni 2022 – 2023 (

CIG

8968789ECE), avente un importo a base d’asta di € 5.123.400,00, I.V.A. esclusa (di cui € 2.607.684,01 per servizi e € 2.515.715,99 per lavori);
in particolare, l’appalto consiste in servizi di sgombero della neve dalle strade e di trattamento contro la formazione di ghiaccio e in lavori di manutenzione generale dei piani viabili, con riprese della pavimentazione bituminosa, tracciamento della segnaletica orizzontale, ripristino della segnaletica verticale e dei guardrail. Alla gara hanno preso parte il costituendo R.T.I. capeggiato dalla ricorrente e il Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l. La procedura è stata quindi aggiudicata a quest’ultimo, poiché ha offerto un ribasso maggiore (pari al 2,8%) rispetto a quello offerto dalla ricorrente (pari al 2%). In data 27 dicembre 2021, la Stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio controinteressato e l’avvenuta stipula dell’accordo quadro. In data 7 gennaio 2022, il legale della ricorrente ha chiesto alla Stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità dell’offerta del controinteressato aggiudicatario, assumendone l’anomalia, visto che l’eccessiva entità del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza offerti (pari a € 2.898.504,00) avrebbe reso palesemente insufficiente l’importo residuo indicato (pari a € 2.085.736,00), dovendo quest’ultimo coprire gli altri costi dell’appalto e contestualmente garantire un minimo utile per l’operatore. Dopo che la Stazione appaltante ha opposto un diniego all’avvio della verifica della congruità dell’offerta del controinteressato, la ricorrente ha formulato una istanza di parere di precontenzioso all’A.N.A.C. che, all’esito del procedimento, ha ritenuto irragionevole il rifiuto della Stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità dell’offerta del controinteressato aggiudicatario. In esecuzione di tale determinazione, la Stazione appaltante ha proceduto a verificare la congruità dell’offerta e all’esito di tale procedimento, con comunicazione del 18 luglio 2022, ha reso noto alla ricorrente che l’offerta è stata ritenuta perfettamente regolare. Dopo che I.C.E.S., sempre in data 18 luglio 2022, ha formulato una istanza di accesso ai documenti forniti dal Consorzio Viagest per giustificare la sostenibilità della propria offerta, la Stazione appaltante, in data 22 agosto 2022, l’ha riscontrata positivamente, ostendendo la documentazione richiesta.

Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del Consorzio Viagest, sulla scorta dell’asserita anomalia dell’offerta presentata da quest’ultimo, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento per eccesso di potere, per illogicità manifesta, per difetto di motivazione, per erronea valutazione dei presupposti di fatto e per errore manifesto e per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

In via subordinata, ove ritenuta la non tempestività dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, è stato chiesto il risarcimento del danno, poiché tale decadenza sarebbe stata determinata dall’ingiustificato rifiuto della Stazione appaltante di procedere, illo tempore, alla verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, che poi è stata effettuata soltanto in seguito all’intervento dell’A.N.A.C.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Pavia e il Consorzio Stabile Viagest S.c. a r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni;
in particolare, i difensori delle parti resistenti hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio di autosufficienza del gravame e la sua tardiva proposizione rispetto al momento dell’aggiudicazione della gara, mentre nel merito ne hanno chiesto il rigetto;
la difesa della ricorrente ha replicato alle eccezioni di inammissibilità e irricevibilità formulate dai difensori delle controparti, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2023, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è irricevibile per tardiva proposizione.

2. L’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. stabilisce che “ per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 … ” (rectius, art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016).

Con riguardo alla decorrenza del termine di impugnazione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato, tra l’altro, che “ … il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 [, e] la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).

Nella specie, è pacifico che la parte ricorrente ha avuto conoscenza dell’aggiudicazione dell’appalto de quo in favore del Consorzio controinteressato in data 27 dicembre 2021 (all. 3 al ricorso), allorquando ha ricevuto la comunicazione ex art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Successivamente all’aggiudicazione, ovvero in data 7 gennaio 2022, il legale della ricorrente ha segnalato alla Stazione appaltante un’asserita anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario, rilevando l’eccessività del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza indicati nella citata offerta (pari a € 2.898.504,00), che avrebbe reso palesemente insufficiente l’importo residuo (pari a € 2.085.736,00), destinato a coprire gli altri costi dell’appalto e contestualmente a garantire un minimo di utile per il Consorzio aggiudicatario (all. 4 al ricorso).

L’avvenuta piena conoscenza dell’offerta dell’aggiudicataria a far data dal 27 dicembre 2021 – e del supposto vizio, ovvero l’anomalia della citata offerta – avrebbe onerato la parte ricorrente della proposizione del ricorso entro il successivo termine – posto a pena di decadenza – di trenta giorni (art. 120, comma 5, cod. proc. amm.: cfr. Consiglio di Stato, IV, 2 novembre 2021, n. 7292;
V, 16 aprile 2021, n. 3127), ossia entro il 26 gennaio 2022;
tuttavia, il gravame è stato notificato soltanto in data 16 settembre 2022, in palese violazione del termine decadenziale appena richiamato.

Non risulta idonea a superare il predetto termine la circostanza secondo la quale soltanto dopo l’effettuazione della verifica di congruità dell’offerta imposta dall’A.N.A.C. – prima non avviata autonomamente dalla Stazione appaltante – si sarebbe avuta la conferma definitiva dell’aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato (all. 10 e 11 al ricorso): a prescindere da ulteriori considerazioni, risulta dirimente evidenziare che la Stazione appaltante, in tale ultimo frangente, non ha affatto rimesso in discussione o rivalutato la propria originaria determinazione di aggiudicare la gara al ridetto Consorzio, limitandosi a una mera conferma dell’esito emerso al termine della procedura e consacrato nel provvedimento di aggiudicazione adottato in data 27 dicembre 2021 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 1° luglio 2021, n. 1618).

Peraltro, nemmeno può accogliersi la prospettazione attorea secondo la quale “ l’aggiudicazione di per sé era legittima, ciò che invece era illegittimo, al limite, era il fatto che la Provincia non avesse avviato il procedimento di verifica della congruità dell’offerta ”, poiché sia il vizio sostanziale rappresentato dalla non congruità dell’offerta – il quale, se fondato, consente poi di ottenere il bene finale della caducazione dell’aggiudicazione – sia la contestazione afferente al mancato svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia – che laddove accolto non determina un effetto automaticamente caducante sulla procedura, ma impone semplicemente la riedizione del procedimento di verifica di congruità (cfr. Cass., SS.UU., ord. 21 febbraio 2022, n. 5636;
Consiglio di Stato, V, 16 agosto 2022, n. 7141;
III, 29 ottobre 2020, n. 6618;
T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 18 novembre 2022, n. 2567) – erano ben noti ed evidenti alla data di conclusione della procedura e quindi il termine per impugnare non poteva che decorrere dall’intervenuta conoscenza dei richiamati (asseriti) vizi.

3. Ne discende la declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardiva proposizione dello stesso (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 1° luglio 2021, n. 1618;
T.A.R. Lazio, Roma, I ter, 10 novembre 2020, n. 11611).

4. Quanto alla domanda risarcitoria, proposta in via subordinata, la stessa deve essere respinta.

4.1. In primo luogo, deve ritenersi l’infondatezza nel merito della pretesa veicolata attraverso il presente giudizio, poiché l’asserita anomalia dell’offerta del Consorzio Viagest si fonda su presupposti erronei, che inevitabilmente rendono la contestazione attorea non attendibile e quindi inaccoglibile;
il costo dei materiali e dei mezzi d’opera offerti dall’aggiudicatario, contrariamente alle affermazioni della ricorrente, risulta in linea con i dati storici aziendali dello stesso e risentono delle economie di scala e delle condizioni economiche di assoluto favore che un operatore di rilevanti dimensioni, qual è il Consorzio, può ottenere (cfr. all. 27 di Consorzio Viagest). A ciò deve aggiungersi che la maggior parte dei prezzi che la Provincia di Pavia ha posto a base delle singole lavorazioni, e sulla cui base l’aggiudicataria ha formulato la propria offerta, sono quelli riportati nei prezziari ANAS S.p.A. relativi all’anno 2021 (all. 45, 46 e 47 di Consorzio Viagest) e non quelli risultanti dai prezziari della Regione Lombardia, come ritenuto invece dalla parte ricorrente, che ha impostato la propria valutazione prendendo a esclusivo riferimento soltanto questi ultimi (cfr. pag. 5 della Relazione del perito di parte ricorrente: all. 15 al ricorso).

4.2. In ogni caso, va rilevato come in materia di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto – esclusa la rilevanza dell’elemento soggettivo della condotta, colposa o meno, della Stazione appaltante, in applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza euro-unitaria (ex multis, Consiglio di Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 788) – si richiede la prova della sussistenza del nesso di causalità tra la lesione patrimoniale subita e l’illegittima aggiudicazione della gara, oltre che la quantificazione del danno – correlato al lucro cessante che si identifica con l’interesse c.d. positivo, il quale ricomprende sia il mancato profitto, ovvero l’utile che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto, sia il danno c.d. curriculare, ovvero il pregiudizio subìto a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non potere l’impresa indicare tra le proprie referenze l’avvenuta esecuzione dell’appalto – e tale dimostrazione spetta all’impresa danneggiata, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento;
quindi il concorrente che si assume danneggiato non può ricorrere a criteri forfettari o generici, ma deve dimostrare in modo rigoroso la sussistenza dei presupposti per ottenere il risarcimento, ivi compreso il profitto di cui avrebbe goduto ove fosse risultato aggiudicatario dell’appalto, ammettendosi la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno (cfr. Consiglio di Stato, V, 27 settembre 2022, n. 8327;
V, 23 agosto 2019, n. 5803;
T.A.R. Lombardia, Milano, II, 1° luglio 2021, n. 1618;
II, 23 marzo 2021, n. 762).

4.3. Nella specie, l’infondatezza della pretesa sostanziale, unitamente alla mancata dimostrazione sia del nesso di causalità tra il danno asseritamente subito e l’illegittimità dell’aggiudicazione contestata, sia dell’utile che la parte ricorrente avrebbe conseguito ottenendo l’appalto de quo (non assumendo alcun rilievo il richiamo a criteri di quantificazione in via equitativa contenuti nel ricorso), determina il rigetto della domanda risarcitoria.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.