TAR L'Aquila, sez. I, sentenza 2020-12-31, n. 202000555

Pubblicato il 31/12/2020

N. 00555/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00324/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 324 del 2020, proposto da
Tekneko Sistemi Ecologici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato H S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Balsorano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in L'Aquila, via V. Veneto, n. 11;

nei confronti

Segen S.p.a., Segen Holding S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

1) della deliberazione del Consiglio Comunale di Balsorano n. 21 del 1° agosto 2020, non comunicata né notificata, pubblicata all'Albo Pretorio del Comune dal 25 agosto 2020 per 15 giorni, e quindi fino all'8 settembre 2020, relativa a: “ Servizio di igiene urbana del Comune di Balsorano. Approvazione relazione ex art. 34, co. 20, del D.L. 18.10.2012, n. 179, convertito dalla Legge 17.12.2012, n. 221. Regolamentazione e affidamento in house alla Società Segen S.p.a.”;

2) della determinazione dell'Ufficio Tecnico Comunale del Comune di Balsorano di affidamento a Segen S.p.a. del Servizio di igiene urbana conseguenziale alla suddetta deliberazione del Consiglio Comunale di Balsorano n. 21 dell'1 agosto 2020 (qualora eventualmente adottata, comunque non meglio conosciuta né nei suoi estremi, né nella data, né nel contenuto);

3) di tutti gli atti connessi, presupposti, consequenziali, ancorché non conosciuti;

per la declaratoria di invalidità e di inefficacia e per l'annullamento:

- del contratto repertorio n. 990 stipulato il 6 ottobre 2020 tra il Comune di Balsorano e SEGEN S.p.a. avente ad oggetto l'affidamento in house a quest'ultima del “Servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati e servizi accessori nel Comune di Balsorano” consequenziale alla suddetta Deliberazione del C.C. n. 21 dell'1 agosto 2020, pubblicato all'albo pretorio del Comune stesso oggi 7 ottobre 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Balsorano, di Segen S.p.A. e di Segen Holding S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Maria Colagrande;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è una società commerciale che opera nel settore nel settore dei servizi di igiene urbana.

Con il ricorso in decisione impugna gli atti indicati in epigrafe con i quali il Comune di Balsorano ha affidato per dieci anni il “Servizio di igiene urbana” alla società in house providing SEGEN S.p.a. al costo annuo di € 281.370,00, oltre IVA.

Con il primo ricorso sono dedotti vizi di violazione dell’art. 106 del trattato UE dei principi comunitari in materia di “in house providing” – violazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990 e del principio di trasparenza – violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 e del principio della motivazione – violazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’art. 34, co. 20, decreto-legge 179/2012 – violazione degli articoli 3 bis commi 1 bis e 6 bis del d.l. 138/2011 – violazione della metodologia di cui al d.P.R. n. 158/1999 ss.mm.ii. - eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria - mancata dimostrazione dei presunti vantaggi derivanti dall’affidamento in house - mancata dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house - contraddittorietà intrinseca al provvedimento - istruttoria lacunosa – illogicità manifesta ;
la relazione del responsabile dell'Area Tecnica e dei Servizi tecnici del Comune di Balsorano, dalla quale desumere ex art.34, comma 20, del d.l. n.179/2012 le ragioni dell’affidamento, sebbene esordisca indicando la ragione del mancato ricorso al mercato nella “ convenienza economica ” dell’affidamento in house , non conterrebbe una motivazione comprovante in concreto tale circostanza, poiché:

- fa il confronto fra le condizioni offerte da Segen S.p.a. e quelle “ del servizio in essere ” gestito dalla stessa Segen senza aver previamente svolto alcuna indagine sull’offerta del servizio reperibile sul mercato;

- asserisce che il modello in house consentirebbe di abbattere l’onere per il Comune perché non orientato la profitto;

- rinviene, in modo generico, la convenienza economica della proposta nella garanzia del “ perseguimento degli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche, a beneficio della collettività ”;

- valorizza i chiarimenti resi dalla Segen al Comune che propongono, ai fini della dimostrazione della convenienza economica, un confronto fra il costo totale pro capite del servizio di un Comune analogo per popolazione e ubicazione (in specie il Comune di Magliano de’ Marsi che ha affidato il servizio con gara ad un’ATI partecipata dalla ricorrente) pari a € 172,41, e quello proposto dalla Segen, pari a € 130,67;

- opera un confronto fra costi totali del servizio sostenuti dai due Comuni - comprensivi di quelli fissi collegati alla tariffa rifiuti - anziché solo i costi variabili collegati al servizio di igiene urbana;
il confronto fra i soli costi variabili evidenzierebbe invece un maggior onere per il Comune di Balsorano, quale risultate dall’offerta della Sogen, rispetto a quello sostenuto dal Comune di Magliano;

- sarebbe frutto di sviamento perché identica, in gran parte, alla relazione redatta dal Comune di Capistrello per affidare il servizio di igiene urbana alla stessa Segen S.p.a. ed è stata redatta il 28.7.2020 prendendo in considerazione una nuova proposta rimessa lo stesso giorno da Sogen con i chiarimenti richiesti, anziché quella originaria del 21.4.2020 per la quale detti chiarimenti furono richiesti.

II) Violazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 e di tutte le altre norme indicate sotto un diverso profilo ;
i costi del servizio affidato con gara Comune di Magliano sarebbero inferiori a quelli dell’offerta di Segen, ponendo a confronto sia il piano finanziario che quello economico.

La ricorrente chiede inoltre disporsi CTU per accertare l’erroneità dei dati dai quali il Comune di Balsorano ha tratto elementi a dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house.

Resiste la Segen S.p.a. che difende l’operato del Comune e contesta i calcoli sulla convenienza del ricorso al mercato perché eseguiti dal ricorrente con il metodo normalizzato, accolto dal d.P.R. 27 aprile 1999, n. 158, tuttavia superato dal nuovo regime introdotto con il trasferimento delle competenze per la regolazione e il controllo del “comparto rifiuti” all’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), che, con deliberazione 443/2019/R/rif, ha definito i criteri di riconoscimento dei costi efficienti di esercizio e di investimento del servizio integrato dei rifiuti per il periodo 2018-2021.

Il Comune di Balsorano riferisce che in data 30.7.2018 si è insediata l’assemblea dell’Autorità per la Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani, quale ente rappresentativo di tutti i Comuni dell’ATO Abruzzo ed eccepisce l’inammissibilità del ricorso perché:

- l’Ente civico non avrebbe potuto indire alcuna gara per l’affidamento del servizio stante il divieto posto dall’art. 17, commi 13 e 14, della l.r. Abruzzo n. 36/2013 che dispone: “ trascorsi dodici mesi dalla data di insediamento dell’Assemblea dell’AGIR di cui all'art. 4 è fatto divieto ai comuni di indire nuove procedure di gara … [e] di aggiudicare in via provvisoria gare ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto ”;

- l’affidamento diretto in house , ancorché di durata decennale, è soggetto a risoluzione allorché l’AGIR adotterà determinazioni in ordine all’affidamento del servizio ai sensi dell’art. 11 del contratto stipulato dal Comune e Segen: “ Considerato che ai sensi dell’art. 204 D.Lgs. n. 152/2006 s.m.i., qualora istituito e organizzato, il servizio di gestione integrata dei rifiuti è di competenza dell’Autorità d’Ambito (art. 201 D.Lgs. 152/2006 e s.m.i.), non appena la stessa sarà pienamente operativa, il contratto può essere sciolto anticipatamente, senza alcuna richiesta di risarcimento, riconoscimento di spese o danno o qualunque tipo di pretesa a favore dell’appaltatore, cioè senza alcun onere a carico dell’Ente, fatta salva la corresponsione del canone maturato per l’esecuzione dei servizi fino alla data di scioglimento anticipato del contratto ”.

All’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 la ricorrente ha sottoposto al Collegio, in via subordinata, la questione di costituzionalità della legge regionale n. 36/2013 nella parte in cui non prevede la risoluzione dei contratti stipulati dai Comuni con i soggetti affidatari del servizio di gestione dei rifiuti in concomitanza con il concreto esercizio da parte dell’AGIR della relativa competenza.

DIRITTO

Ḕ all’esame del collegio la controversia che oppone la ricorrente, impresa operante nel settore della gestione dei rifiuti, al Comune di Balsorano che ha affidato senza gara il servizio di igiene urbana per la durata di dieci anni alla società in house providing SEGEN S.p.a., sottraendo, di fatto, al mercato l’affidamento di un servizio economicamente rilevante, in difetto delle condizioni stabilite dall’ordinamento comunitario e nazionale.

Occorre preliminarmente dar conto delle fonti normative rilevanti ai fini del decidere.

L’art. 2 comma 186 bis della l. n. 91 del 23.12. 2009 dispone: Decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorità d’ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorità d’ambito territoriale è da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. […] .

Con legge n. 36/2013la Regione Abruzzo ha istituito l’AGIR (Autorità per la gestione integrata dei rifiuti), alla quale aderiscono obbligatoriamente tutti i comuni del territorio regionale, per il servizio di gestione dei rifiuti su tutto il territorio regionale Abruzzo.

La l.r. Abruzzo n. 36/2013, in attuazione dell’art. 186 bis sopra citato ha quindi previsto che “ trascorsi dodici mesi dalla data di insediamento dell’Assemblea dell’AGIR di cui all'art. 4 è fatto divieto ai comuni di indire nuove procedure di gara … [e] di aggiudicare in via provvisoria gare ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto ” (art. 17, commi 13 e 14).

La disposizione persegue evidentemente l’obiettivo di consentire all’AGIR di predisporre una gestione integrata del ciclo dei rifiuti su base regionale che prevenga duplicazioni di funzioni e di strutture praticamente inevitabili se detta gestione restasse medio tempore affidata ai Comuni.

Peraltro, il divieto imposto ai Comuni di indire gare per l’affidamento dei servizi di igiene urbana, decorsi dodici mesi dalla data di insediamento dell’Assemblea dell’AGIR, è l’effetto del più ampio fenomeno del trasferimento della competenza in materia di gestione dei rifiuti dai Comuni all’AGIR.

Ne consegue che, non solo l’affidamento ex novo , ma la stessa gestione del rapporto in essere con l’affidatario attuale del servizio – ipotesi rilevante ai fini del decidere - esula dalla competenza del Comune di Balsorano, che non potrà pertanto esercitare la facoltà di scioglimento del contratto riconosciutagli dall’art. 4 del contratto di servizio stipulato con Sogen.

La clausola contenuta nell’art. 4, che trattiene in capo al Comune un aspetto particolare – lo scioglimento del contratto del servizio di gestione dei rifiuti - della competenza trasferita con legge all’AGIR, è quindi contraria all’ordine pubblico - e deve rilevarsene incidentalmente la nullità - perché viola la riserva di legge di cui al secondo comma dell’art. 97 Cost., secondo il quale i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge che ne determina anche la sfera di competenza.

La sorte del contratto di servizio stipulato con Sogen è peraltro chiaramente segnata dalla vicenda traslativa della competenza sopra descritta perché, con l'avvio della gestione di ambito, ovvero con il concreto esercizio della competenza demandata all’AGIR e l’effettivo avvio del servizio da parte del gestore unico, il contratto non potrà che risolversi di diritto, perché un’eventuale sua perdurante efficacia costituirebbe, per quanto detto, un limite alla competenza dell’AGIR che solo la legge avrebbe potuto prevedere, ma non ha previsto.

Resta dunque impregiudicato l’interesse strumentale del ricorrente a partecipare alla gara che sarà indetta per l’affidamento del servizio appena l’Autorità d’ambito eserciterà la competenza in materia di gestione del servizio integrato su base regionale, fermo restando, fino ad allora, in divieto di affidamento con gara da parte dei comuni posto dall’art. 17 della l.r. n. 36/2013.

Ne consegue, unitamente al fatto che il contratto di servizio in essere fra il Comune di Balsorano e Sogen S.pa. non è soggetto alla condizione risolutiva meramente potestativa ( il contratto può essere sciolto anticipatamente ) per volontà del Comune, ma sarà risolto ex lege alle condizioni sopra richiamate, che la questione di costituzionalità della legge regionale n. 36/2013 prospettata dalla ricorrente si palesa priva di rilevanza.

Il ricorso deve allora essere dichiarato inammissibile perché, allo stato, l’annullamento del provvedimento di affidamento diretto del servizio alla controinteressata non recherebbe alla ricorrente il vantaggio sperato di poter competere per aggiudicarselo, stante il divieto imposto come stabilito dall’art. 17 della l. r. 36/2013 al Comune di indire una gara per l’affidamento del servizio trascorsi dodici mesi dalla data di insediamento dell’Assemblea dell’AGIR.

L’esito in rito del giudizio giustifica la compensazione delle spese processuali.