N. 00666/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00782/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 782 del 2010, proposto da:
S R, rappresentata e difesa dall'avv. R D, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 10/4;

contro

Comune di Masone, rappresentato e difeso dall'avv. M R, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, Galleria Mazzini, 7/7;

per l'annullamento

del provvedimento del comune di Masone 17.6.2010, n. 26, che ha da un lato rigettato la domanda di condono edilizio ex L. n. 326/2003 e dall’altro ha ordinato la demolizione delle opere abusive.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Masone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 l’avv. A V e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 8.9.2010 la signora Ravera Stefania ha impugnato il provvedimento 17.6.2010, n. 26, con il quale il comune di Masone ha rigettato la sua domanda di condono edilizio ex L. n. 326/2003 concernente l’ampliamento del fabbricato identificato a catasto al foglio 10 mappale 244 mediante l’aggiunta di due corpi di fabbrica (l’uno di due piani sul lato nord, della superficie di mq. 19,53 + 19,53, l’altro di mq. 18,98 sul lato sud), ordinando altresì la demolizione delle opere abusive.

La ricorrente premette di avere impugnato mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato la precedente nota 26.3.2010, n. 1721 (doc. 9 delle produzioni 17.9.2010 di parte ricorrente), con la quale l’amministrazione comunale, in risposta ad un atto di diffida, ha negato che sulla domanda di condono si sia formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 32 comma 37 della legge n. 326/2003.

A sostegno del gravame deduce innanzitutto (pp.

5-11 del ricorso introduttivo) l’illegittimità in via derivata dai vizi che affliggerebbero la nota 26.3.2010, n. 1721, impugnata con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Deduce quindi una serie articolata di motivi, sia contro il diniego di condono edilizio (pp. 11-23), sia contro l’ingiunzione di demolizione (pp. 23-33), rubricati come segue.

Sul diniego di condono edilizio.

1. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e 8 comma 2 lett. c-bis) e c-ter) L. n. 241/1990. Difetto assoluto di presupposto.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge 7.8.1990, n. 241. Difetto assoluto di presupposto.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32, comma 37 della L. n. 326/2003. Difetto di presupposto. Eccesso di potere per travisamento di atti decisivi.

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge 7.8.1990, n. 241. Difetto assoluto di presupposto. Difetto di istruttoria e motivazione.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 in relazione al procedimento ex art. 21-nonies della medesima legge.

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32 della L. n. 326/2003. Difetto di presupposto. Carenza di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca.

7. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32 della L. n. 326/2003. Difetto di istruttoria e motivazione.

8. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e motivazione. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost..

Sull’ingiunzione di demolizione.

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56 comma 1 della L.R. n. 16/2008 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Difetto di presupposto legittimante. Difetto di motivazione ed istruttoria. Eccesso di potere.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46 comma 2 della L.R. n. 16/2008.

4. Violazione e/o falsa applicazione delle N.T.A. del vigente P.R.G.. Difetto di motivazione. Genericità.

Infine, propone un’azione di accertamento della nullità del provvedimento impugnato ex art. 21-septies L. 7.8.1990, n. 241, per elusione del giudicato di cui alla sentenza del Tribunale penale di Genova 20.3.2010, che ha dichiarato non doversi procedere per il reato di cui all’art. 44 lett. b) D.P.R. n. 380/2001 perché estinto per intervenuta sanatoria per silenzio assenso.

Si è costituito in giudizio il comune di Masone, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, in accoglimento della reciproca eccezione sollevata in udienza, occorre dare atto della tardività del deposito dei documenti effettuato in data 10 e 22 febbraio 2011 dalla difesa del ricorrente, nonché dei documenti irritualmente acclusi dalla difesa comunale alla memoria di replica depositata il 3.2.2011.

Nel merito, con una prima serie di censure la ricorrente deduce innanzitutto (pp.

5-11 del ricorso introduttivo) l’illegittimità del provvedimento impugnato in via derivata dai vizi che affliggerebbero la nota 26.3.2010, n. 1721, impugnata con ricorso straordinario al Capo dello Stato, tuttora pendente.

Rispetto a tali censure assume rilevanza la problematica circa l’estensione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall'art. 34 comma 2, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 anche ai rapporti tra atto presupposto ed atto conseguente o comunque successivo.

Sul punto il Tribunale si è recentemente espresso negativamente (cfr. T.A.R. Liguria, II, 19.3.2009, n. 344, nonché id., 24.4.2009, n. 862), sul presupposto che il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall'art. 34 comma 2, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, applicabile al giudizio innanzi ai tribunali amministrativi regionali dall'art. 19, comma 1, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, va inteso in senso più rigoroso e restrittivo, per cui l'impugnativa in sede straordinaria di un atto presupposto non preclude l'impugnativa giurisdizionale dell'atto applicativo o conseguente o successivo;
ciò avuto riguardo al tenore letterale delle norme che sanciscono la regola dell'alternatività (le citate disposizioni si esprimono al singolare: «provvedimento» e «atto») e all'esigenza di non comprimere la tutela giurisdizionale in violazione degli artt. 24 e 113 Costituzione.

Ne consegue che il ricorso giurisdizionale avverso l’atto successivo è ammissibile, ma sono inammissibili quei motivi di ricorso volti a far valere l’illegittimità derivata del provvedimento conseguente per vizi degli atti presupposti impugnati in sede straordinaria: vuoi perché si tratta di atti non impugnati in sede giurisdizionale, attinenti a posizioni di interesse legittimo, delle quali il giudice amministrativo non può conoscere neppure incidenter tantum;
vuoi per la preclusione derivante, rispetto agli atti presupposti (e ad essi soltanto) dall’operare del principio di alternatività, con conseguente rischio di contrasto di giudicati;
vuoi, infine, per la preclusione derivante dalla perdurante validità ed efficacia – allo stato – del provvedimento presupposto, la cui esecutività non risulta essere stata neppure sospesa in sede giustiziale.

I relativi motivi di ricorso (pp.