TAR Cagliari, sez. II, sentenza breve 2021-12-31, n. 202100895

Pubblicato il 31/12/2021

N. 00895/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00911/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 911 del 2021, proposto da
Ecologia e Trasporti San Giacomo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C A S, C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gonnosfanadiga, non costituito in giudizio;

nei confronti

Eureka S.r.l., non costituita in giudizio;

*per l'annullamento

previa concessione di misure cautelari

-del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata telematica mediante RdO - rfq _357570 – GIC 835464467FA - sul CAT Sardegna, indetta dal Comune di Gonnosfanadiga, per l'affidamento dei servizi di “ custodia, gestione e manutenzione ordinaria del cimitero di proprietà comunale e di eventuali ampliamenti degli stessi, nonché per l'esecuzione di tutti i servizi e forniture, ivi compresi noleggi di attrezzature e macchinari, necessari per l'esecuzione dei servizi cimiteriali, di pulizia e servizi tecnici vari”;

- della comunicazione notificata a mezzo pec alla ricorrente in data 27.10.2021, di <esclusione>
ai sensi e per gli effetti dell' art.76, comma 5, lett. b) D.Lgs. n. 50/2016;

- dell'avviso di aggiudicazione comunicato in pari data della gara alla ditta S.r.l. Erureka;

-di tutti i verbali di gara, in particolare nella parte in cui hanno valutato i requisiti di partecipazione e le offerte delle controinteressate ed hanno formulato la graduatoria ammettendo le partecipanti ai successivi atti di gara, non noti alla parte ricorrente;

- delle note dell'Amministrazione di richiesta di giustificazioni della offerta presentata dall'aggiudicataria e delle giustificazioni fornite da quest'ultima e dei relativi allegati;

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva, del provvedimento di declaratoria di efficacia dell'aggiudicazione e del contratto di appalto, ove già stipulato;

- nonché di ogni altro atto al predetto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi compresi tutti i verbali di seduta di gara ed, in particolare, quelli nel corso del quali sono state valutate le offerte tecniche, nonché la disciplina di gara, ossia il bando, il disciplinare e il capitolato, nei limiti di seguito precisati.

*per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria

*per la conseguente condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell'appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la richiesta depositata il 17.12.2021 dalla difesa della ricorrente con la quale la società ha dichiarato la sopravvenuta cessazione della materia del contendere;

Visto l'art. 34, co. 5, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 la dott.ssa G F e udito per la ricorrente il difensore, come specificato nel verbale;

Sentita la parte ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Il provvedimento di esclusione, relativo alla gara di affidamento dei servizi cimiteriali biennio 2020-2022 (per complessivi 161.479 euro), è stato impugnato dalla società con ricorso giurisdizionale depositato l’ 1.12.2021.

L’Amministrazione non si è costituita in giudizio.

Il Comune, in accoglimento delle argomentazioni esposte (e già oggetto di istanza di autotutela del 29.10.2021) ha disposto il 14 dicembre 2021 l’autoannullamento della delibera di aggiudicazione alla controinteressata (determina n. 319 del 27.10.2021), riammettendo in gara l’odierna ricorrente ed aggiudicando la gara in suo favore, salvo le verifiche di cui all’art.83 D.Lgs. n. 50/2016.

In considerazione della determina finale assunta il 14.12.2021 n. 372 la materia del contendere è, quindi, cessata, come espressamente dichiarato dai difensori della società, avendo la concorrente ottenuto l’affidamento del servizio-fornitura di interesse.

I difensori della ricorrente hanno insistito nella richiesta di condanna del Comune al pagamento delle spese di giudizio, rimborso del contributo unificato e degli onorari, con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari.

Il Collegio ritiene di poter accogliere la domanda limitatamente al rimborso del contributo unificato.

Motivo e causa della disposta esclusione era stata la ritenuta carenza di <iscrizione>
della

società ricorrente alla white list nella “ specifica Sezione dedicata alla tipologia del servizio” (“Categoria VIII servizi funerari e cimiteriali”).

Va considerato che con l’art. 4 bis del DL 8.4.2020 n. 23 (c.d. decreto liquidità) è stato modificato l’art. 53 della L. 190/2012, con l’inserimento di nuove attività, tra cui, “ servizi funerari e cimiteriali ” oggetto di gara.

Il Comune ha ritenuto che avrebbe dovuto esserci corrispondenza fra sezione di iscrizione, ex art. 52 e ss. della L. 190/2012, e settore di affidamento del servizio.

In atti risulta depositato (il 1.12.2021, unitamente al ricorso) un certificato della Prefettura L’Aquila, datato 27.10.2021 (cioè lo stesso giorno dell’aggiudicazione compiuta dal Comune in favore della controinteressata Eureka) con attestazione dell’iscrizione “ per servizi funerari e cimiteriali;
servizi ambientali ” fino al 22.9.2022, come da istanza di iscrizione della società, con disposto rinnovo, il 23.9.2021, con iscrizione per entrambe le tipologie di servizi.

Nel primo motivo di ricorso si riporta il testo di una antecedente iscrizione della società “valida solo) fino al 22.9.2020”.

Va considerato che l’offerta antecedentemente presentata (entro il 28.7.2020) era stata confermata, su specifica richiesta della Stazione appaltante, il 17.6.2021.

In questo contesto di successione temporale non risulta, dal fascicolo depositato in giudizio, la certificazione rilasciata per il pertinente periodo di conferma dell’offerta (2021).

Sotto tale profilo la ricostruzione operata dalla società non risulta sostenuta da adeguata attestazione di persistente validità, con continuità, della certificazione in white list (riottenuta solo il 27.10.2021).

E’ vero che, in base all’art. 52-bis della L. 190/2012 (comma aggiunto dall'articolo 29, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114) “ L'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta” .

Ma è anche vero che l’iscrizione, anche ai fini del riconoscimento delle spese del giudizio, deve essere adeguatamente provata nel processo (elemento qui non attestato).

La giurisprudenza recente ha affermato che il requisito di iscrizione dell’operatore economico in una white list non è subordinato al fatto che l’iscrizione avvenga per il settore oggetto dell’affidamento dell’appalto, ma è sufficiente che l’operatore economico sia presente all’interno di <una qualsiasi white list >, in quanto le valutazioni positive attengono all’assetto societario (TAR Lazio 11587 del 9.11.2020 “ se un'impresa è iscritta alla White list deve ritenersi che essa abbia positivamente superato il sistema organico dei controlli che ben può, e anzi deve, esulare dal confinamento in uno specifico settore di attività, così rendendo irrilevante la sezione di iscrizione nella Lista, come infatti ormai positivizzato dall'art. 1, comma 52 bis, l. n. 190/2012”).

Tenuto conto dell’intervento del Comune di affidamento alla ricorrente del servizio oggetto di gara

14.12.2021 n. 372, con cessazione della materia del contendere in relazione al ricorso depositato il 1.12.2021, nonché della documentazione qui prodotta, le spese del giudizio possono integralmente compensarsi. Essendo stato riconosciuto che non sussistono più le ragioni dell’ esclusione della prima graduata.