Pubblicato il 11/05/2022

N. 00753/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01130/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1130 del 2021, proposto da
Wind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;
Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 93867 del 21 giugno 2021, con il quale il Comune di Lecce, Settore “ Pianificazione e Sviluppo del Territorio ”, ha disposto l’annullamento d’ufficio, in autotutela, del silenzio - assenso formatosi sulla richiesta di autorizzazione ex art. 87 del decreto legislativo n. 259/2003 presentata in data 5 giugno 2020, per la realizzazione di un impianto di telefonia di Wind Tre su infrastruttura di proprietà di Cellnex S.p.A., da posizionare sul lastrico solare dell’immobile situato alla via Nicola Argentina, n. 30, con contestuale ingiunzione a demolire le opere già realizzate;
- di tutti gli atti ad esso preordinati connessi e/o conseguenziali, ivi incluso l’art. 5, comma 3 punto d) del vigente Regolamento comunale del Comune di Lecce sull’installazione degli impianti radioelettrici, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Lecce n. 26/2007;

- se e qualora possa occorrere, del Regolamento Regionale n. 14 del 14 settembre 2006, per l’applicazione della legge regionale 8 marzo 2002 n. 5, recante “ Norme transitorie per la tutela dell'inquinamento elettromagnetico prodotto da sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell'intervallo di frequenze tra 0Hz e 300GHz ”, limitatamente al punto “B”, nella ipotesi in cui potesse ritenersi impositivo della coubicazione di impianti di telecomunicazioni nei centri abitati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza di autorizzazione congiunta ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, presentata in data 05.06.2020 a mezzo del portale telematico “ Impresainungiorno ”, Wind Tre e Cellnex S.p.A., chiedevano di essere autorizzate alla realizzazione di un nuovo impianto di telecomunicazioni nel Comune di Lecce, sul lastrico di copertura di un edificio ubicato in Via Nicola Argentina, 30, in catasto al Foglio n. 226 particelle n. 217.

Più nel dettaglio, Cellnex chiedeva di essere autorizzata alla realizzazione della palina porta antenne/parabole, Wind Tre di poter posizionare sulla stessa i propri apparati ricetrasmittenti.

Alla istanza veniva allegata la documentazione prescritta dalla normativa speciale di settore (allegato 13 modello A al Codice delle Comunicazioni) e trasmessa anche ad

ARPA

Puglia, ai fini del rilascio del parere radioprotezionistico di conformità radioelettrica, poi favorevolmente acquisito per silenzio assenso.

In data 03.09.2020, decorsi novanti giorni dalla presentazione dell’istanza, si formava il titolo abilitativo per silenzio assenso, non essendo stato comunicato un provvedimento di diniego da parte del Comune o un parere negativo da parte dell’ARPA.

In data 26.10.2020 le società istanti comunicavano l’avvio dei lavori di realizzazione dell’impianto.

In data 23.11.2020, il Comune di Lecce sospendeva i lavori in corso di esecuzione, invitando Cellnex a voler esibire “ copia del titolo abilitativo conseguito nonché tutta la documentazione posta a corredo della eventuale pratica edilizia presentata, comprese le ricevute di consegna delle pec inoltrate ”.

Con PEC del 01.12.2020 le Società Cellnex Italia S.p.A. e Wind Tre S.p.A. provvedevano a riscontrare la predetta nota del 23.11.2020, trasmettendo la documentazione richiesta e chiedendo la revoca del provvedimento di sospensione dei lavori di cui alla nota prot. n. 0139230/2020 del 23/11/2020.

Dopo aver reiterato la richiesta di revoca immediata della sospensione, le Società istanti, in data 07.04.2021, comunicavano la ripresa dei lavori, essendo medio tempore decorso il termine di efficacia della sospensione lavori di cui all’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001.

Con nota prot. n. 56715 del 19.04.2021, il Comune avviava il procedimento per l’annullamento in autotutela dell’autorizzazione.

In tale comunicazione il Comune sosteneva che il titolo abilitativo non sarebbe conforme alla normativa urbanistica e di settore vigente in quanto:

- l’impianto progettato sorge, all’interno del centro abitato, a circa 100 metri di distanza da un altro impianto esistente del gestore TIM;

- l’art. 5, comma 3, punto d), del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 26/2007, nell’ambito del raggiungimento degli obbiettivi di qualità previsti dal punto B del regolamento regionale n.14/2006, indica agli operatori d’installare i sistemi radianti degli impianti su sostegni già esistenti mediante l’adozione di accordi di condivisione con altri operatori, in numero preferibilmente non superiore a due;

- ancorché i criteri contenuti nel regolamento comunale e regionale assumano un carattere preferenziale e non obbligatorio, l’intervento si pone in evidente contrasto con le disposizioni sopra richiamate e, più specificamente, con l’esigenza di coubicazione dei due impianti in un unico sito.

Con la stessa comunicazione il Comune sospendeva, nuovamente i lavori.

La comunicazione veniva immeditatamente riscontrata dalle società istanti che ne contestavano le argomentazioni, insistendo per la revoca dell’ordine di sospensione.

Tuttavia, con provvedimento n. 93867 del 21.06.2021, il Comune di Lecce, premettendo di non ritenere sufficienti le osservazioni presentate dalla Società, ha concluso il procedimento con l’annullamento in autotutela del silenzio assenso, sulla scorta delle medesime motivazioni di cui alla comunicazione di avvio del procedimento, ed ingiungendo la rimozione delle opere realizzate nel termine di novanta giorni.

La ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: I. Violazione di legge – violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 – assoluta insussistenza dei presupposti per l’annullamento del titolo e delle ragioni d’interesse pubblico – violazione dell’art. 86 del D.lgs n. 259/2003 – violazione dell’art. 8 comma 6, della legge n. 36 del 2001 – illegittimità derivata da quella dell’art. 5, comma 3, lett. d), del regolamento comunale approvato con delibera di consiglio comunale n. 26/2007;
II. Violazione di legge – violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 – violazione del termine di diciotto mesi – insussistenza delle ragioni d’interesse pubblico.

In data 30 agosto 2021 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce per resistere al ricorso.

Alla Camera di Consiglio dell’8.09.2021, il Presidente, riteneva opportuno, ai fini della decisione cautelare, rinviare l’udienza al 6 ottobre 2021, al fine di consentire alla parte ricorrente di interloquire con le ditte proprietarie dell’impianto cui faceva riferimento il Comune nel provvedimento di annullamento, posizionato sull’immobile censito al N.C.E.U. al foglio 226 particella 244, al fine di verificarne la disponibilità e l’idoneità tecnica ad ospitare l’impianto Wind Tre S.p.A.

In data 01.10.2021, Wind Tre trasmetteva formale richiesta di disponibilità alla società