N. 07126/2014 REG.PROV.COLL.

N. 04319/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4319 del 2009, proposto da:
G S, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti V C e M M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E N M, situato in Roma, Circonvallazione Trionfale n. 123;

contro

Comune di Fumone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S, situato in Roma, via Carlo Poma n. 2;

nei confronti di

T.A.C. Ecologia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Mosetti e Giampaola Ministrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Natale, situato in Roma, via della Giuliana n. 37;

per l'annullamento,

previa sospensione,

- della Determinazione della Commissione di gara del Comune di Fumone del 18.03.2009, trasmessa il 20.03.2009, unitamente alla nota del Responsabile del Procedimento prot. n. 1370, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata monomateriale, con il sistema “porta a porta”, dei rifiuti urbani e assimilati;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo, ivi compreso l’eventuale contratto stipulato per l’esecuzione dell’incarico;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fumone e T.A.C. Ecologia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il Consigliere A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 13 maggio 2009 e depositato il successivo 28 maggio 2009, la ricorrente impugna il provvedimento con cui, in data 18 marzo 2009, è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Fumone per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata monomateriale, con il sistema “porta a porta”, dei rifiuti urbani ed assimilati, chiedendone l’annullamento.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- con nota del 17 gennaio 2009 il Comune di Fumone indiceva la gara di cui sopra, regolando dettagliatamente – nel bando di gara – la documentazione che doveva essere prodotta;

- la predetta presentava domanda di partecipazione alla gara e nel corso della seconda fase della procedura, riguardante l’esame dell’offerta economica più vantaggiosa, veniva dichiarata aggiudicataria del servizio;

- a seguito del riesame della documentazione prodotta, la Stazione Appaltante le contestava “che nella domanda di partecipazione …. non erano state indicate le generalità del direttore tecnico e, in ogni caso, mancava la sua firma in calce alla dichiarazione”;

- con lettera dell’11 marzo 2009 precisava, pertanto, “che la qualifica di direttore tecnico era rivestita dal legale rappresentante” della società “giusto verbale assembleare allegato” e solo “per mero errore di battitura era stato indicato il responsabile tecnico in luogo del direttore tecnico”;

- nonostante i chiarimenti forniti, il Comune di Fumone la escludeva dalla gara.

Avverso tale provvedimento di esclusione ed i provvedimenti successivi la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

1) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DEL BANDO DI GARA IN RIFERIMENTO AL DISCIPLINARE DI GARA (DOMANDA DI PARTECIPAZIONE). VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA IN RIFERIMENTO AL FAVOR PARTECIPATIONIS. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA, PARITA’ DI TRATTAMENTO, IMPARZIALITA’ E BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Il motivo di esclusione – fondato sulla mancata sottoscrizione del direttore tecnico – non trova fondamento nel bando di gara. Inoltre, l’errore di battitura circa l’uso del termine “responsabile tecnico” in luogo di “direttore tecnico” deve essere considerato quale mera irregolarità. Si tratta, in definitiva, di un mero errore di battitura che, oltre ad essere stata chiarito e regolarizzato in data 11 marzo 2009, non è assistito dalla sanzione dell’esclusione, anche in osservanza del principio del favor partecipationis.

2) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE IN RIFERIMENTO ALL’ART. 15 DEL D.LGS. 358 DEL 1992 E DELL’ART. 46 D.LGS. 163/2006 (CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI). VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE IN RIFERIMENTO ALL’ART. 6 DELLA LEGGE 241/90, posto che – nel caso di specie – l’Amministrazione avrebbe potuto far ricorso alla richiesta di precisazioni sia sull’identità del direttore tecnico sia sulla differenza tra codesta figura e quella di responsabile tecnico, senza per questo alterare la par condicio tra i concorrenti.

3) ECCESSO DI POTERE NELLA FORMA SINTOMATICA DELL’ILLOGICITA’, CONTRADDITTORIETA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ERRONEITA’, SVIAMENTO E TRAVISAMENTO DEI FATTI. L’amministrazione è incorsa in un duplice errore, “ovvero: a) da un lato nel bando richiede, senza l’espressa comminatoria d’esclusione, la sottoscrizione della domanda e delle dichiarazioni richieste per la partecipazione alla gara da parte del direttore tecnico e non del responsabile tecnico; b) dall’altro, una volta chiarito dalla ricorrente che la figura del direttore tecnico è ricoperta dal suo legale rappresentante, M M, il quale ha quindi regolarmente sottoscritto la domanda e le dichiarazioni, contesta che il responsabile tecnico (figura mai menzionata del bando!) sia altro soggetto”. Si è creata un’indubbia confusione, la quale è “macroscopica se solo si pensa che nel bando di gara e nel disciplinare fosse espressamente prevista la sottoscrizione del direttore tecnico che, nel caso de quo, è stata correttamente apposta ricoprendo tale qualifica lo stesso legale rappresentante dell’impresa”, come documentalmente provato. Non è dato comprendere perché la stazione appaltante abbia proceduto alla verifica del responsabile tecnico, posto che “l’accertamento doveva riguardare esclusivamente la figura del direttore tecnico”.

In ultimo, la ricorrente formula, altresì, richiesta di “risarcimento dei danni”.

Con atto depositato in data 24 giugno si è costituito il Comune di Fumone, il quale – nel contempo – ha così supportato la correttezza del proprio operato: - l’esclusione è avvenuta nel pieno rispetto delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara, per il carattere tassativo dei soggetti legittimati a presentare le dichiarazioni richieste; - da tale constatazione non può non derivare, infatti, l’inammissibilità di dichiarazioni provenienti da soggetti diversi da quelli indicati, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e par