TAR Firenze, sez. III, sentenza 2017-10-27, n. 201701293

Pubblicato il 27/10/2017

N. 01293/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00675/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 675 del 2017, proposto da:
IO Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Selletti, Mauro Putignano, Gabriele Cuonzo, Daniela Ampollini, Alessandro Nicolodi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Nicolodi in Firenze, via Masaccio, n. 210;

contro

AR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Dè Conti, n. 3;

nei confronti di

Istituto Biochimico Italiano - Giovanni Lorenzini s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Leonardo Bonechi, con domicilio eletto presso lo studio Leonardo Bonechi in Firenze, viale G. Mazzini, n. 35;

per l'annullamento

- della Determinazione del Direttore di Area Divisione farmaci, diagnostici e dispositivi medici n. 526 del 31 marzo 2017, comunicata il 5 aprile 2017, recante Fornitura in somministrazione di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti) occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana mediante sistema dinamico di acquisizione (SDA), ai sensi dell'art. 55 del d.lgs. 50/2016. Modifiche post aggiudicazione di cui alla determinazione n. 386/2017. I^ variazione (doc. 1), nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione del lotto 190 alla controinteressata Istituto Biochimico Italiano – Giovanni Lorenzini S.p.A., in luogo dell'originaria aggiudicazione disposta in favore di IO Italia S.r.l.;

- della determinazione n. 262 del 22 febbraio 2017 (doc. 2), di indizione della procedura di cui sopra, e di tutti i suoi allegati, con particolare riferimento alla lettera invito e all'elenco lotti;

- di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante a fronte delle richieste pervenute delle aziende farmaceutiche interessate alla partecipazione alla gara, in relazione a quanto dedotto nel ricorso;

- del Verbale 27/03/2017 del Collegio tecnico, non conosciuto nei suoi contenuti, richiamato nella determina 526/2017;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, in particolare, gli atti relativi all'istruttoria compiuta per la redazione degli atti di gara, l'ammissione e la valutazione delle offerte, relativamente al lotto di interesse

nonché

per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, e per la condanna della resistente al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione dell'appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e dell’Istituto Biochimico Italiano - Giovanni Lorenzini s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La IO Italia s.r.l. espone di aver partecipato al primo appalto specifico, articolato in n. 1515 lotti, indetto da ESTAR nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione per l’affidamento di farmaci necessari alle Aziende Sanitarie toscane. La lettera d’invito prevedeva l’aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, aggiungendo però che i “farmaci di fascia C/Cbis verranno aggiudicati solo nei lotti in cui non sia previsto nessun farmaco in fascia A o H”, quindi i farmaci in fascia di rimborsabilità A o H prevalendo comunque su quelli in fascia C o Cbis. La stessa lettera d’invito conteneva anche specifiche previsioni per i farmaci classificati NN (cioè in attesa di contrattazione con AIFA e quindi non classificati), stabilendo, da un lato, che “qualora risulti primo in graduatoria un prodotto classificato in fascia CN, l’aggiudicazione sarà confermata solo in caso di specialità ad esclusivo uso ospedaliero”, “in caso contrario verrà scorsa la graduatoria”; dall’altro lato, che “per i farmaci classificati CN (cioè in attesa di una contrattazione AIFA), al momento della definizione del prezzo AIFA, AR si rivale per la differenza sulla base dei consumi nel frattempo intercorsi” e “la ditta si impegna, pertanto, ad emettere note di credito per l’eventuale differenza di prezzo tra quanto negoziato con AIFA si fini del rimborso ed il prezzo di cessione ospedaliero effettuato in regime di classe C non negoziata (nn)”. Ancora la lettera d’invito prevedeva che “in merito alla scoutistica da applicare ai farmaci in fascia C si ricorda che è fatto obbligo agli operatori economici di applicare uno sconto non inferiore al 50% sul prezzo di vendita al pubblico, trattandosi di richiesta di acquisto per enti ospedalieri”.

2 - La ricorrente ha presentato offerta in relazione al lotto n. 190 (RO cloridrato monoidratato), essendo titolare dell’Aggrastat, primo