TAR Bari, sez. I, sentenza 2018-04-13, n. 201800561

Pubblicato il 13/04/2018

N. 00561/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01330/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1330 del 2017, proposto da
Tekra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G G, con domicilio presso Luciano Martucci, in Bari, via A. Da Bari, 125;

contro

Comune di Triggiano - Capofila Aro Ba 7 Entroterra Pianura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M L, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito De Nicolò 7;
Associazione Aro 7/Ba - Entroterra Pianura - Comune di N, in qualità di precedente ente capofila, Regione Puglia - Agenzia Territoriale per il Servizio di Gestione dei Rifiuti, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Ercav S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 614 del 10/11/2017, di cui alla determinazione n. 1233 del 10/11/21017 del Responsabile del Settore Polizia Locale, Ambiente, Sicurezza sociale e Cultura del Comune di Triggiano, recante “l’esclusione dalla gara delle ditte Tekra Srl … l’annullamento ai sensi dell’art. 21 nonies della legge 241/1990 dell’aggiudicazione definitiva in favore della Tekra e dell’intera graduatoria… dichiarando deserta la gara per intervenuta estromissione di tutti i concorrenti;

- delle determinazioni conclusive del procedimento di riesame dell’intera gara per l’affidamento in appalto dei servizi di igiene urbana nei comuni facenti parte dell’ARO BA/7, avviato giusta comunicazione prot. n. 17935 del 20/06/2017, contenute nel provvedimento prot. n. 3306 del 06/11/2017 - che della determinazione sub i) costituisce parte integrale e sostanziale - adottato di concerto dal Responsabile del Settore Polizia Locale, Ambiente, Sicurezza sociale e Cultura del Comune di Triggiano, nonché Dirigente dell’Ufficio comune dell’ARO, e dal Commissario ad acta dell’Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti;

- nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o ad essi connesso, compresi la comunicazione del Sindaco del Comune di Triggiano e il verbale dell’Assemblea dei sindaci dei comuni facenti parte dell’ARO (Capurso, Cellamare, N, Rutigliano, Valenzano e Triggiano) nella parte in cui rivolgono al Commissario ad acta “l’invito ad adottare con urgenza ogni misura utile atta a consentire l’espletamento di tutte le verifiche opportune inerenti il procedimento di gara” ; i decreti n. 37 del 27/04/2017 e n. 43 del 16/05/2017 con i quali il Commissario ad acta sospendeva, sino all’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento di riesame, l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore della ricorrente; la comunicazione di avvio del procedimento di riesame degli atti di gara su iniziativa congiunta del “nuovo” RUP, in qualità di Dirigente del neo-capofila Comune di Triggiano, e del Commissario ad acta;

- il provvedimento di nomina del “nuovo” RUP, i cui estremi e contenuti sono ignoti, così come il provvedimento di annullamento e/o decadenza della nomina del precedente RUP presso il Comune di N, ove esistente, e i cui estremi e contenuti sono anch’essi sconosciuti alla ricorrente;

nonché

per la condanna

- dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti impugnati attraverso la reintegrazione in forma specifica, e perciò attraverso, previo annullamento di tutti gli atti impugnati, l’aggiudicazione del servizio e la condanna dell’Amministrazione alla successiva sottoscrizione del relativo contratto e, solo in subordine, per equivalente, con riserva di quantificare l’ammontare del danno in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Triggiano - Capofila ARO Ba 7 Entroterra Pianura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel medesimo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 6.12.2017 e depositato in Segreteria il 12.12.2017, la Tekra S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto che, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. (V Serie Speciale) n. 144 del 7.12.2015, l’ARO BA/7, avente come ente capofila il Comune di N, indiceva una procedura di gara, avente ad oggetto la gestione del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani (RSU).

L’appalto aveva una durata di 9 anni, ed un importo a base d’asta pari ad € 116.960.626,08.

In data 24.4.2017, la gara in esame veniva aggiudicata definitivamente alla ricorrente con determinazione n. 254 a firma del Responsabile del Servizio Ufficio Comune ARO/7, la quale diveniva efficace una volta che l’offerta avanzata dall’odierna deducente superava positivamente la fase di controllo dei requisiti ad opera della Stazione Appaltante (S.A.).

L’efficacia dell’aggiudicazione definitiva veniva, tuttavia, sospesa mediante decreto del Commissario ad acta dell’Agenzia regionale, con cui si disponeva “ai sensi dell’art. 21-quater co. 2 l. 241/1990 la sospensione dell’efficacia della Determina n. 254 del 24/04/2017, a firma del Responsabile del Servizio Ufficio Comune ARO/7, recante aggiudicazione definitiva della “gara d’ambito” per l’appalto del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto RSU nell’ARO7/BA ‘Entroterra Pianura’ per 20 giorni (venti), decorrenti dalla data di adozione del presente provvedimento, tempo che si ritiene congruo e strettamente necessario al fine di consentire l’approfondimento dei profili di perplessità e criticità” relative all’espletamento della procedura di gara.

Difatti, il Commissario giustificava siffatta scelta provvedimentale sulla scorta di vari presupposti, quali: l’invito avanzato, all’organo procedente, dai Sindaci dei Comuni di Ambito volto “ad adottare con urgenza ogni misura utile atta a consentire l’espletamento di tutte le verifiche opportune inerenti il procedimento di gara, valutando anche la possibilità di disporre la sospensione provvisoria del provvedimento di aggiudicazione definitiva”; la circostanza che fosse già stato proposto - ad opera di una delle imprese concorrenti diverse dall’odierna censurante - un ricorso giurisdizione avente ad oggetto gli atti della procedura de qua dinanzi a questo Tribunale; il fatto che l’ATI seconda graduata avesse trasmesso apposita istanza di autotutela relativamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

Con successivo decreto n. 43 del 16.5.2017, il Commissario ad acta prorogava di ulteriori 30 giorni, e dunque sino al 15.6.2017, la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore dell’esponente.

L’organo procedente, infatti, riteneva necessario acquisire la nota a firma del Dirigente/RUP, dott. R, datata 24.2.2017 e non trasmessa all’Assemblea dei sindaci, con cui si era provveduto a respingere motivatamente i rilievi sollevati con l’istanza di autotutela presentata dall’ATI collocatasi seconda in graduatoria.

Esaurita l’efficacia sospensiva di entrambi i decreti, il Commissario ad acta, unitamente al “nuovo” RUP e Dirigente del Comune di Triggiano ( medio tempore subentrato a N nel ruolo di ente capofila), decideva di avviare il procedimento di riesame dell’intera gara, giusta comunicazione del 20.6.2017 ex art. 7 e ss., L. n. 241/1990 e s.m.i.

In seguito, giusta nota del 28.09.2017, gli organi della revisione, rilevata la “presunta” difformità dell’offerta economica formulata dalla prima e dalla seconda classificata, integravano l’oggetto del procedimento di riesame, invitando le interessate a contraddire sul punto.

L’odierna deducente formulava controdeduzioni volte a respingere gli addebiti avanzati nei suoi confronti, sia in ordine all’asserita dichiarazione “mendace o comunque omissiva” resa in sede di gara in merito all’esclusione subita presso il Comune di Casola di Napoli, sia in relazione alla dichiarazione “non veritiera” resa in sede di gara a proposito del non assoggettamento dell’impresa agli obblighi ex L. n. 68/1999, sia, ancora, in merito alla irregolarità dell’offerta economica formulata, oltre che sull’omessa sottoscrizione della relazione allegata all’offerta tecnica.

Ciò posto, l’esponente chiedeva alla S.A. di volere procedere alla stipula del contratto.

Tuttavia, con provvedimento n. 614 del 10.11.2017 a firma del R.U.P, il procedimento di riesame della gara giungeva a conclusione, disponendosi l’esclusione della ricorrente dalla procedura.

Avverso tali esiti procedimentali insorgeva la Tekra S.r.l., impugnando i provvedimenti meglio indicati in epigrafe.

In via preliminare la ricorrente si doleva della «illegittimità degli atti presupposti al provvedimento di secondo grado impugnato, e cioè la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e gli atti endoprocedimentali di avvio del procedimento e integrazione del suo oggetto, e delle determinazioni conclusive di esclusione della ricorrente dalla gara e di dichiarazione di procedura deserta per violazione del principio di separazione dei poteri - Incompetenza - Eccesso di potere per sviamento del potere tipico di autotutela in relazione agli artt. 1, 21-quater e 21-nonies, L. n. 241/1990 e s.m.i., agli artt. 9, 14, 14-bis, L.R. n. 24/2012 e s.m.i.- Violazione degli artt. 2, 10, e 11, D.lgs. n. 163/2006 applicabile ratione temporis ».

In tesi di parte ricorrente ed in estrema sintesi, i provvedimenti gravati sarebbero stati viziati dall’illegittima