N. 01221/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00972/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 972 del 2013, proposto da dottor F G rappresentato e difeso dall’avvocato C B, con lei elettivamente domiciliato a Genova in via san Lorenzo 23/5 presso l’avvocato R P;

contro

Comune di Genova in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato A D M, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Garibaldi 9;

nei confronti di

dottoressa C C rappresentata e difesa dall’avvocato A E presso il quale è domiciliata a Genova in via xx settembre 8/17;

per l’annullamento

del provvedimento 4.7.2013, n. 217208 del comune di Genova

per l’accertamento

del diritto dell’interessato alla prosecuzione ed alla rinnovazione della procedura relativa alla presentazione delle proposte d’acquisto per la farmacia comunale di via Linneo 95/R

per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Genova e di C C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il dottor F G si ritiene leso dalla determinazione 4.7.2013, n. 217208 del comune di Genova, per cui ha notificato l’atto 12.9.2013, depositato il 2.10.2013, con cui lamenta:

violazione dell’art. 12 della legge 8.11.1991, n. 362 degli avvisi pubblici approvati con determinazioni dirigenziali 2013-172.0.0.-10 del 2.4.2013 e 2013-172.0.0.-20 del 17.6.2013, eccesso e sviamento del potere.

violazione sotto diverso profilo dell’art. 12 della legge 8.11.1991, n. 362 degli avvisi pubblici approvati con determinazioni dirigenziali 2013-172.0.0.-10 del 2.4.2013 e 2013-172.0.0.-20 del 17.6.2013, eccesso e sviamento del potere

violazione dell’art. 7 della legge 7.8.1990, n. 241, difetto di motivazione ed eccesso di potere.

E’ chiesto il risarcimento del danno.

L’amministrazione comunale e la controinteressata si sono costituite in giudizio con distinte memorie, entrambe chiedendo respingersi la domanda.

La controinteressata ed il comune di Genova hanno depositato distinte memorie illustrative delle rispettive posizioni.

Il collegio può decidere con sentenza brevemente motivata, vista la rituale instaurazione del contraddittorio, la proposizione della domanda cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui il comune di Genova ha disposto non procedersi oltre nell’esperimento bandito per la vendita della farmacia comunale di via Linneo 95/R, ed ha assegnato tale concessione alla controinteressata.

In fatto va osservato che l’amministrazione aveva determinato di alienare tre esercizi farmaceutici assegnati in gestione alla società totalmente partecipata dall’ente locale, in quanto apportatori di continue perdite di gestione: la soluzione privatistica era stata allora individuata per assecondare l’orientamento legislativo che mira ad evitare che le attività economiche restino nella mano pubblica, quando ciò non sia strettamente necessario per il perseguimento di un fine non solo privato, ed ancor più per assicurare il servizio alla cittadinanza senza con ciò gravare l’erario delle continue perdite derivate dalla gestione.

Il bando apposito richiamava il rd 23.5.1924, n. 827 in tema di subastazione dei beni pubblici, e prevedeva che gli interessati facessero pervenire nel termine indicato le offerte in busta chiusa, fissava poi le modalità di assegnazione del contratto in base alla disciplina del risalente regolamento di contabilità pubblica, e faceva salva la possibilità dell’esercizio della prelazione da parte dei dipendenti della società di gestione che risultavano in possesso dei titoli per diventare gestori di esercizi farmaceutici.

Le norme in questione sono contenute nell’art. 10 dell’avviso d’asta che ha fatto seguito alle determinazioni 18.12.2012, n. 484 del consiglio comunale e 7.2.2013, n. 32 della giunta di Genova.

La disposizione prevede una forma di prelazione che potrebbe definirsi rafforzata, almeno a tenore degli artt. 5 comma 7 e 10 già citato dell’avviso, nel senso che la vendita a terzi delle farmacie genovesi è “…condizionata al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dei dipendenti aventi diritto…”;
si tratta di una clausola che può ingenerare dubbi di varia natura, posta la sua natura non espressamente collimante con le prescrizioni in materia di tutela della concorrenza, ma essa non è stata contestata in giudizio, sì che il tribunale deve decidere a tale stregua.

Tanto premesso, parte ricorrente articola i primi due motivi di impugnazione sostenendo l’illegittimità della condotta amministrativa comunale, che non avrebbe dovuto sospendere la gara che era già iniziata ed era volta alla vendita dell’esercizio in questione;
le censure si appuntano sulla violazione della corretta procedura e sul pregiudizio che deriverà alla p.a. che potrebbe conseguire un introito maggiore di quello che è stato determinato con l’alienazione del bene alla controinteressata.

Il tribunale condivide le tesi così esposte in diritto.

Le due norme sopra ricordate contenute nella legge di gara prevedono infatti che l’amministrazione dapprima acquisisca il dato sul prezzo di aggiudicazione raggiunto, e solo in un momento successivo notifichi tale elemento ai dipendenti della società di gestione delle farmacie comunali. Il comune ha invece respinto al mittente il plico inoltrato dall’interessato che chiedeva di partecipare all’incanto per l’assegnazione della concessione di via Linneo 95/R, sì che non ha potuto apprezzare se costui aveva proposto di acquistare il compendio per un ammontare superiore alla base d’asta fissata dalla società di consulenza.

Si tratta di un’inversione procedimentale che non trova giustificazione nelle norme applicabili alla specie, sì che le censure vanno accolte, dovendosi con ciò annullare gli atti impugnati.

La p..a dovrà pertanto riaprire l’esperimento, fissare l’eventuale nuovo prezzo sulla base delle offerte presentate, ed alla luce di tale attività garantire il diritto dei dipendenti all’esercizio della prelazione.

Le spese seguono la soccombenza per quel che riguarda il rapporto tra il ricorrente e l’amministrazione soccombente, mentre va equamente disposta la compensazione degli oneri di causa per quel che riguarda la controinteressata.