Pubblicato il 16/11/2020

N. 00318/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00309/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 309 del 2018, proposto da:
Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. A S, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, in persona del Direttore p.t., rappresentato e difeso dall'avv. D D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Biomerieux Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore generale n. 1006 del 20 agosto 2018 di approvazione della proposta di aggiudicazione ex art. 32 D.Lgs. 50/2016 nella procedura competitiva indetta dall’A.s.l.n.2 di Lanciano-Vasto-Chieti per l'affidamento della fornitura quinquennale in service di sistemi diagnostici microbiologici per il laboratorio di Microbiologia della Patologia clinica;

- di tutti i verbali di gara, in particolare di quello della Commissione giudicatrice del 4 luglio 2018 con cui sono state riesaminate le schede tecniche delle partecipanti nonchè rivalutati i punteggi tecnici precedentemente assegnati;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto per la fornitura del suddetto lotto 2 e per la condanna al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell'illegittima aggiudicazione dello stesso alla controinteressata, da ristorare in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti e della Biomerieux Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 25 del d.l. n.137 del 28 ottobre 2020 che richiama l’applicabilità dei periodi quarto e segg. del comma 1 dell’art. 4 del d.l. n.28/2020 conv. in l. n. 70/2020 alle udienze pubbliche e camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 gennaio 2021, stabilendo per tale periodo che gli affari passano in decisione senza discussione orale ferma restando la possibilità di definizione ex art. 60 c.p.a. omesso ogni avviso;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2020 la dott.ssa R E I e uditi per le parti come da verbale i difensori ammessi alla discussione orale da remoto con decreti presidenziali n.n.17 e 18/2020;

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.309/2018 la Becton Dickinson s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, la deliberazione n.1006 del 20.08.2018 con cui il Direttore Generale dell’A.s.l.n.2 di Lanciano Vasto Chieti approvava la proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata Biomerieux Italia s.p.a. della gara per l’affidamento della fornitura quinquennale in service di sistemi diagnostici per Microbiologia per il Laboratorio unico aziendale di Patologia Clinica, lotto n.2, e del verbale del 4.07.2018 con cui la Commissione giudicatrice ha riesaminato le schede tecniche dei partecipanti e rivalutato i punteggi in precedenza assegnati.

Instava quindi per il conseguimento dell’aggiudicazione ed in subordine per il risarcimento dei danni.

Esponeva che alla gara avevano partecipato solo la ricorrente e la controinteressata aggiudicataria, che aveva conseguito l’aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto ottenendo un complessivo punteggio di 98 di cui 68 per l’offerta tecnica e 30 per l’elemento prezzo, a fronte del punteggio di 89,23 della Biomerieux, che, a seguito della diffida, inoltrata con pec del 27.06. 1998 dalla Biomerieux, la Commissione, nella seduta del 4.07.2018, aveva rideterminato i punteggi decurtando di 14 punti il punteggio attribuito alla offerta tecnica della ricorrente e che, con la delibera impugnata era stata rideterminata la graduatoria finale e assegnato in via definitiva il lotto 2 alla controinteressata.

Premesso che la rivalutazione dell’offerta tecnica della ricorrente aveva comportato l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata con un distacco di soli 5,23 punti, e che la valutazione del punteggio non graduabile da 0 a 6 punti previsto dal disciplinare per il sottocriterio A2 riguardante l’automazione nella fasi di inoculo e lettura dei pannelli era determinante sull’esito della gara, deduceva l’illegittimità del giudizio della Commissione che in un primo momento aveva attribuito il massimo punteggio di 6 assegnabile ad entrambe le ditte in gara, e poi ne aveva mutato la valutazione in sede di riesame.

A sostegno del ricorso deduceva che:

- la ricorrente aveva offerto in gara il sistema Phoenix AP ovvero uno strumento che consente un’elevata automazione nelle varie fasi di inoculo rendendo automatica la preparazione della sospensione batterica;

- diversamente nel sistema offerto dalla controinteressata la fase di sospensione batterica preventiva all’inoculo veniva svolta solo manualmente;

- il sistema Vitek 2 proposto dalla Biomerieux limita la fase manuale con intervento dell’operatore alla sola preparazione della sospensione batterica da inoculare mentre tutte le successive fasi sono svolte dallo strumento senza alcun intervento da parte di nessun operatore fino al risultato finale (cfr relazione tecnica pagg.12 e 40), per cui non vi è dubbio che nella offerta della controinteressata la standardizzazione della preparazione della sospensione avvenga in forma esclusivamente manuale;

- la Commissione non ha fatto un reale confronto tecnico tra le due proposte in gara ma si è limitata a seguire acriticamente le indicazioni fornite dalla controinteressata;

- i dispositivi offerti dalle ditte in gara sono ad alta automazione pur richiedendo entrambi, per alcune fasi della procedura, un apporto manuale da parte dell’operatore sanitario, sicché, o si ritiene che anche la ricorrente sia meritevole dei 6 punti previsti dal sottocriterio A2, oppure, in caso contrario, il punteggio andrebbe decurtato anche alla controinteressata in quanto anche il sistema da lei offerto non è totalmente automatico prevedendo dei passaggi manuali nelle fasi di inoculo.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge quanto alle spese di giudizio.

Costituitasi la società controinteressata con memoria del 21.11.2018 opponeva che:

-la strumentazione offerta dalla ricorrente non è automatica nella fase di inoculo che avviene manualmente, mentre la lex specialis prevedeva l’attribuzione di un punteggio non graduabile di 6 punti al sistema che garantisse l’automazione delle fasi di inoculo e di lettura restando esclusa dall’automatismo richiesto la fase preventiva di preparazione del terreno di coltura che può essere anche compiuta manualmente;

- gli strumenti offerti in gara dalla ricorrente sono il Phoenix P100 ed il Phoenix AP come descritti nelle allegate relazioni tecniche ove il primo è destinato alla fase di lettura ed il secondo alla fase di preparazione solo parzialmente automatizzata;

- a pag. 15 della relazione tecnica della ricorrente (cfr immagine step 4) risulta che occorre compiere più di un’operazione manuale nella fase di inoculo poiché le sospensioni ID e AST vengono versate nei settori del pannello che viene inoculato per gravità;

- l’operatore nel sistema offerto dalla ricorrente deve quindi inoculare con una pipetta il campione da esaminare nelle varie provette del pannello ed il campione così versato riempie per gravità la provetta;

- la fase di inoculo non è gestita dall’altro strumento che serve solo ad automatizzare alcune parti della procedura di preparazione del terreno;

- il requisito di valutazione tecnica A.2 riguarda esclusivamente l’automazione delle fasi di inoculo e lettura e non anche della fase di preparazione che può essere manuale.

Concludeva quindi per il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto ed in diritto.

Si costituiva l’A.sl. intimata con memoria del 7.11.2018 per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto, sul presupposto che il bando prevedeva l’automazione della sola fase di inoculo e lettura dei pannelli e non anche di quella di preparazione per cui era corretta la valutazione della Commissione della offerta della ricorrente che non era automatica nella fase di inoculo.

L’ordinanza n.174 del 29.11.2018 con cui questo T.a.r. respingeva per difetto di fumus l’istanza di sospensione cautelare veniva riformata in appello con ordinanza cautelare di accoglimento dell’istanza in primo grado n.1047/2019 C.d.S. sez. III, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a. al fine di una sollecita fissazione del giudizio nel merito.

Con ordinanza collegiale n.185 del 9.07.2019 veniva disposta una verificazione attraverso la presentazione dei seguenti quesiti:

Primo Quesito - “Voglia il verificatore, avvalendosi della terminologia tecnica di settore e delle migliori prassi accreditate nel campo della microbiologia, fornire al Collegio una compiuta ed analitica descrizione della fase di inoculo, con particolare riferimento alla circostanza se essa, in base alla ricostruzione sistematica degli atti gara, ricomprenda o meno l’operazione della preparazione della sospensione dei microorganismi da introdurre nel terreno di coltura”;

Secondo Quesito – “Accerti il verificatore, sulla scorta della risposta elaborata per il primo quesito, se i sistemi offerti dalle concorrenti Becton Dickinson Italia s.p.a. e Biomerieux Italia s.p.a., per come risultanti nella descrizione contenuta nelle offerte tecniche, presentino i requisiti necessari per la loro definizione come sistemi <<ad alta automazione>>”.

In data 2.03.2020 veniva depositata la relazione di verificazione eseguita a cura del prof. G.Palù, e l’8.09.2020 la relazione di chiarimenti definitiva in riscontro alla ordinanza interlocutoria collegiale n. 181 del 15.06.2020 con cui si chiedeva al verificatore di chiarire: “per ciascuna delle offerte in gara, se e quali siano i “passaggi manuali” con intervento dell’operatore richiesti per l’utilizzo della strumentazione tecnica ad alta automazione offerta dalle due ditte in gara, per quanto concerne la fase dell’inoculo, come definita in perizia, e della lettura dei pannelli, come definiti dal disciplinare rispetto al Sistema automatico analitico per identificazione ed antibiogramma”.

Alla pubblica udienza di discussione del 13.11.2020 il ricorso veniva discusso in modalità da remoto ed introitato per la decisione. 20.11.

2. Nel giudizio si controverte in ordine alla gara indetta dall’A.s.l.n.2 Lanciano-Vasto-Chieti per l’affidamento della fornitura quinquennale in service di sistemi diagnostici per Microbiologia per il Laboratorio unico aziendale di Patologia Clinica denominato “Microbiologia” Lotto 2 valore quinquennale € 2.100.000,00.

Con il ricorso si chiede l’annullamento della Delibera del Direttore Generale n.1006 del 20.08.2018 con cui veniva approvata la proposta di aggiudicazione dell’appalto del Lotto 2 in favore della controinteressata a seguito del riesame operato dalla Commissione dei punteggi originariamente attribuiti sulla cui base la ricorrente Becton Dickinson era stata collocata prima in graduatoria con 98 punti di cui 60 per l’elemento qualità e 30 per l’elemento prezzo e la controinteressata seconda con 89,28 punti di cui 66 per l’elemento qualità e 14,94 per l’elemento prezzo.

La ricorrente contesta la rivalutazione del punteggio assegnato alla controinteressata dalla Commissione nella seduta del 4.07.2018 all’esito del quale la Biomerieux è risultata prima in graduatoria essendo stato decurtato alla ricorrente il punteggio di 6 punti nella voce A.2 relativa alla Automazione nelle fasi di inoculo e lettura dei pannelli per cui il punteggio della ricorrente è stato portato a 0 e quello della aggiudicataria a 6.

In particolare, la decurtazione totale è avvenuta poiché, come evidenziato dalla delibera impugnata, per gli elementi quantitativi diversi dal prezzo, il punto 2) dell’art. 15 del disciplinare di gara stabiliva che il punteggio indicato per ogni elemento sarebbe stato attribuito ai concorrenti in possesso del requisito indicato, mentre ai concorrenti che ne risultavano privi sarebbe stato assegnato il punteggio zero.

Ciò posto, dal verbale del 4.07.2018 si ricava che la rideterminazione del punteggio era motivata poiché a pagina 15 della relazione allegata dalla ricorrente alla sua offerta tecnica era stata rilevata la presenza di un passaggio manuale, poiché le sospensioni ID ed AST vengono versate nei corrispondenti settori ed inoculati “per gravità”.

Parte ricorrente sostiene che erroneamente la Commissione avrebbe decurtato il punteggio in origine riportato senza considerare che anche l’offerta della controinteressata contempla alcuni passaggi manuali nella fase di inoculo.

La controinteressata contesta tale ricostruzione sostenendo che nel sistema di analisi da lei offerto in gara solo l’attività di preparazione della sospensione da inoculare sarebbe manuale, ma che detta fase è estranea a quella di inoculo e di lettura dei pannelli oggetto della voce A.2 che sono integralmente automatiche.

2.1 Sul punto, come evidenziato in premessa, è stata disposta verificazione a cura del prof. G P, quale Docente Ordinario di Microbiologia dell’Università di Padova, nonché Presidente della società italiana di Virologia, e, viste le relazioni, non si fa luogo alla richiesta di sostituzione del verificatore inoltrata dalla controinteressata poiché ciò che rileva, ai fini della presente decisione, è la parte accertativa derivante dalle cognizioni tecniche proprie di un esperto del settore, non avendo rilievo le valutazioni soggettive compiute dal perito che fuoriescono dall’ambito dell’indagine richiesta e sono comunque ininfluenti ai fini della presente decisione.

All’esito della verificazione disposta dal Collegio onde chiarire l’esatta delimitazione della fase di inoculo ed accertare se essa, in base alla ricostruzione sistematica degli atti gara, ricomprenda o meno l’operazione della preparazione della sospensione dei microorganismi da introdurre nel terreno di coltura (primo quesito), dalla relazione di chiarimenti del tecnico verificatore è emerso quanto segue:

-per “inoculo” si intende in Microbiologia l’allestimento di una determinata quantità di un preparato da usare per inoculazione (tossina, batterio, virus, lievito, fungo, protozoo, immunsiero antigene…) per cui essa include un complesso di operazioni che inizia quando si ha a disposizione un isolato, e pertanto ricomprende l’operazione della preparazione della sospensione dei microrganismi da introdurre nel terreno di coltura per saggi di identificazione e di sensibilità agli antimicrobici.

2.2 Ritiene il Collegio che tale definizione tecnica sia coerente e trovi riscontro altresì nel capitolato di gara che, rispetto al Riferimento A, nell’indicare i requisiti minimi necessari per le strumentazioni e/o i sistemi diagnostici utilizzati, chiarisce che essi si riferiscono a procedure di allestimento “standardizzate” con minima manualità possibile da parte dell’operatore per identificazione ed antibiogramma con ridotta manipolazione del materiale ai fini della sicurezza biologica. Di qui è evidente che il richiesto automatismo non privilegiava alcune operazioni e/o fasi rispetto ad altre ma, nelle caratteristiche minime richieste, la stazione appaltante puntava ad ottenere un risultato il più possibile attendibile e non contaminato garantendosi la fornitura di un sistema che prevedesse la minima manipolazione del materiale e quindi riducesse al massimo l’intervento dell’operatore senza distinzione di fasi.

Di qui è restata smentita la sostenibilità dell’assunto della parte intimata e della controinteressata secondo cui l’automatismo della fase di preparazione della sospensione non doveva essere preso in considerazione dalla Commissione di gara nell’attribuzione del punteggio in quanto asseritamente estraneo alla fase dell’inoculo.

2.3 Ciò posto, nella risposta al secondo quesito, come meglio precisata nella relazione di chiarimenti definitiva depositata il 6.07.2020, è emerso che l’allestimento dell’inoculo nel sistema PhoenixTM 100 integrato da PhoenixAP proposto dalla ricorrente è automatico e nel sistema proposto dall’aggiudicataria richiede un minimo intervento dell’operatore che “deve aggiustare manualmente la concentrazione della sospensione batterica con l’aiuto di una pipetta e adeguato tampone, eseguendo misurazioni nefelometriche successive fino a portare la sospensione alla voluta unità McFarland. Le manovre possono protrarsi anche per qualche minuto (dipende dall’esperienza dell’operatore)”. Diversamente nella fase della Lettura dei pannelli per identificazione (ID) ed antibiogramma (AST), come definita dal disciplinare, il sistema BD prevede una fase manuale in cui l’operatore aggiunge un indicatore di ossidoriduzione alle provette AST e le posiziona manualmente nello strumento, assieme a quelle ID, di modo che il riempimento dei pannelli avvenga per gravità. La lettura è poi eseguita automaticamente. Di converso il sistema BMX attua automaticamente sia la fase di riempimento dei pannelli che quella di lettura.

Da quanto sopra emerge che la Commissione nel valutare come migliorativa l’offerta dell’aggiudicataria ha considerato la sola fase della lettura dei pannelli che per l’aggiudicataria è risultata completamente automatica, ma, nel rivalutare il punteggio, ha omesso di considerare le caratteristiche di automatismo nella fase di inoculo, ivi inclusa la preparazione della sospensione, che rientrava nel subcriterio di valutazione della voce A.2 in contestazione.

Va ribadito sul punto che il punteggio non graduabile 0/6 prescritto dal disciplinare di gara in riferimento al Criterio A “Sistema analitico automatico per identificazione ed antibiogramma” sub A.2 “Automazione nelle fasi di inoculo e lettura dei pannelli” (Si/No Punti 6), va letto in combinato con le prescrizioni di cui al Capitolato Speciale da cui si ricava che l’obiettivo della gara risiede nell’implementazione del massimo livello di automazione e razionalizzazione, nonché nell’ottimizzazione dell’utilizzo delle risorse umane, per cui gli strumenti messi a disposizione per l’identificazione di batteri e miceti devono garantire procedure di allestimento standardizzato con minima manualità possibile da parte dell’operatore per identificazione ed antibiogramma con ridotta manipolazione del materiale ai fini della sicurezza biologica, così come sono richiesti un elevato grado di automazione nella tipizzazione dei microrganismi, e l’adozione di sistemi completamente automatici per la crescita batterica.

Di qui consegue la fondatezza del ricorso, non risultando giustificata la rideterminazione in autotutela del punteggio alla controinteressata in quanto avvenuta sulla base di una parziale ed incompleta valutazione del sistema di analisi offerto in gara. All’accoglimento del ricorso consegue pertanto l’annullamento del provvedimento impugnato, con il corrispondente obbligo da parte della Commissione, in esecuzione della presente pronuncia, di procedere al riesame del punteggio attribuito alle ditte in gara relativamente alla voce A2.

In ragione della complessità e novità delle questioni trattate ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

Al verificatore prof. G P va liquidato a titolo di onorario per l’attività professionale svolta, ai sensi dell’art. 4 della legge 312/80, d.m. 30.05.2002 e artt. 50 e segg del d.p.r. n. 115/2002, l’importo di € 5229,06 (cinquemiladuecentoventinove/06) corrispondente a n.320 vacazioni ed aumentato fino al doppio ai sensi dell’art. 52 d.p.r. 115 cit. per la complessità della prestazione. L’onorario spettante al liquidatore viene posto integralmente a carico dell’amministrazione intimata cui è imputabile l’accertata illegittimità.