N. 00067/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00064/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 64 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Monte Massa Martano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. C B, presso la quale è elettivamente domiciliata in Perugia, viale Centova, 2;

contro

-Ministero Per i Beni e le Attivita' Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell' Umbria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;
- Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Luca Zetti, con il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, corso Vannucci 39, Uff. Leg. Comune Perugia;

per l'annullamento

del provvedimento 16.12.2009 prot. 13166 con il quale la Sopraintendenza per i beni architettonici e paesaggistici dell‘Umbria ha annullato l’autorizzazione ambientale n. 179371 del 30.9.2009 assentita ex art. 146 d.lgs. 22.1.2004 n. 42 dal Comune di Perugia a favore della società ricorrente per l’installazione di un impianto di telecomunicazioni in località Monte Giogo-Montelaguardia, nonché del successivo provvedimento del Comune di Perugia prot. 2009/0236068 del 22.12.2009 con cui la società ricorrente viene diffidata dal disporre qualsiasi intervento edilizio in loco, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero Per i Beni e le Attivita' Culturali, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell' Umbria, nonchè del Comune di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il Cons. S F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo vengono impugnati il provvedimento della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria-Perugia in data 16 dicembre 2009, con cui è stata annullata l’autorizzazione paesaggistica rilasciata alla società esponente il precedente 30 settembre dal Comune di Perugia, avente ad oggetto l’installazione di un impianto per telecomunicazioni in Perugia, località Monte Giogo-Montelaguardia, finalizzata alla delocalizzazione dell’emittente Umbria TV, nonché la successiva diffida del Comune di Perugia, in data 22 dicembre 2009, dall’eseguire i lavori nelle more del rinnovo del procedimento autorizzatorio.

La Monte Massa Martano S.r.l. espone che l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica è fondato sul difetto di motivazione e di istruttoria che vizierebbe il provvedimento comunale, adottato invece, previo parere favorevole, seppure condizionato, della Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, all’esito di un’istruttoria particolarmente accurata, caratterizzata dall’acquisizione del parere dell’ARPA, della Soprintendenza per i beni archeologici, nonché dall’autorizzazione della Comunità Montana, e comunque con riferimento ad un intervento pienamente compatibile con il piano comunale per gli insediamenti degli impianti radioelettrici, di telefonia mobile e di radiodiffusione, approvato dal Consiglio comunale con delibera n. 103 del 28 aprile 2004.

A sostegno del ricorso deduce l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica essenzialmente per eccesso di potere, nelle figure sintomatiche del travisamento dei fatti, dell’erronea presupposizione, della illogicità, dell’ingiustizia manifesta, della contraddittorietà e del difetto di motivazione, assumendosi la completezza dell’istruttoria amministrativa effettuata dal Comune, idonea a dimostrare, anche in virtù dell’acquisita relazione paesaggistica integrativa, e delle foto simulate alla stessa allegate, che l’intervento edilizio era appena percepibile dai diversi punti cardinali del territorio e dai centri abitati circostanti.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Perugia ed il Mi.B.A.C.;
il primo ha essenzialmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, mentre l’Amministrazione statale ha controdedotto sulla censura di parte ricorrente, chiedendone la reiezione.

Con ordinanza 25 novembre 2010, n. 39 questo Tribunale ha disposto l’acquisizione del sopravvenuto parere negativo di compatibilità paesaggistica espresso in data 18 maggio 2010 e confermato in data 29 ottobre 2010 dalla Soprintendenza ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 sul “procedimento di rinnovo” dell’autorizzazione paesaggistica introdotto dalla società ricorrente con istanza del 16 febbraio 2010, trattandosi di atti tardivamente (rispetto all’udienza del 17 novembre 2010) e peraltro in modo incompleto prodotti in giudizio dall’Amministrazione comunale.

L’incombente istruttorio è stato adempiuto dal Comune di Perugia, che ha versato in atti anche il successivo e vincolato diniego (dello stesso Comune) in data 11 novembre 2010.

Tali atti (parere negativo di compatibilità paesaggistica della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria-Perugia, e diniego comunale) sono stati impugnati deducendo i seguenti motivi aggiunti :

1) Violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, lamentandosi che nel parere finale della Soprintendenza del 29 ottobre 2010 e nel diniego comunale del successivo 11 novembre non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dalla società ricorrente in sede di contraddittorio predecisorio (in particolare, con nota del 21 giugno 2010) ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

2) Difetto di motivazione sotto diverso profilo;
motivazione generica e tautologica del parere negativo della Soprintendenza che si è limitato a rilevare l’eccessiva altezza del traliccio di sostegno rispetto al contenuto del vincolo ambientale, il quale afferma che la località interessata costituisce «un complesso di cose immobili avente valore estetico e tradizionale, visibilmente godibile dalla strada di accesso e dalla corona dei crinali a confine dei bacini visuali». La considerazione che si tratti di un traliccio di 35 ml, in luogo del precedente, esistente da decenni, di 21 ml, per di più collocato ad una quota altimetrica inferiore di 5 ml, non appare sufficiente a sorreggere il diniego opposto, come del resto ritenuto dall’Amministrazione comunale.

3) Violazione del’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004;
eccesso di potere per straripamento e difetto di motivazione nella considerazione che la Soprintendenza avrebbe proceduto ad un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discerzionali del Comune, illegittimamente sovrapponendosi alle stesse, anziché limitarsi ad un mero controllo di legittimità.

4) Violazione del principio del clare loqui e del principio di leale collaborazione, nell’assunto che la Soprintendenza, quanto meno, avrebbe dovuto indicare entro quali limiti il traliccio poteva elevarsi senza avere un intollerabile impatto paesaggistico.

5) Eccesso di potere per mancata comparazione dei contrapposti interessi pubblici, nella prospettiva che l’installazione di stazioni radio base è assimilata alle opere di urbanizzazione primaria ai sensi dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 259 del 2003, ed è opera di pubblico interesse, risultando dunque compatibile con qualsiasi destinazione di zona. Conseguentemente, l’interesse sotteso alla realizzazione della stazione radio doveva essere adeguatamente ponderata con l’interesse paesaggistico.

Le Amministrazioni intimate resistono ai motivi aggiunti chiedendone la reiezione.

All’udienza del 26 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Principiando dunque dal ricorso introduttivo, va anzitutto rilevato che lo stesso non può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in ragione dell’ulteriore diniego opposto, atteso che, in astratto, permane l’utilità alla decisione in ragione della “retrodatazione” dell’illegittimità provvedimentale ai fini risarcitori.

2.- Il ricorso avverso il provvedimento soprintendentizio n. 13166 del 16 dicembre 2009, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica comunale del 30 settembre 2009, ed il successivo atto comunale di partecipazione in data 22 dicembre 2009, è infondato, e deve pertanto essere disatteso.

In particolare, i profili sintomatici dell’eccesso di potere, incentrati comunque sul vizio motivazionale, che vizierebbero il provvedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, non sono ravvisabili.

Il provvedimento della Soprintendenza ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Perugia il 30 settembre 2009 per difetto di istruttoria, evidenziabile nella «assenza di valutazioni tecnico-giuridiche giustificative dell’emanazione del parere favorevole all’intervento», ed in particolare per la mancanza «della esplicitazione delle forme e contenuti progettuali che rendono l’intervento stesso legittimo e compatibile con gli aspetti paesaggistici tutelati».

Tale corredo motivazionale appare immune dai vizi denunciati, come emerge dalla constatazione che l’autorizzazione paesaggistica (del 30 settembre 2009) è stata adottata in assenza della relazione paesaggistica, acquisita (completa della documentazione fotografica e degli elaborati grafici), su richiesta (rivolta al Comune) della Soprintendenza, solamente il 20 novembre 2009.

Al fine di escludere la dedotta illogicità ed ingiustizia manifesta che si concreterebbe nell’avere la Soprintendenza richiesto (con nota del 26 ottobre 2009) un supplemento di documentazione, ed, una volta ottenutala, annullato l’autorizzazione per difetto di istruttoria, occorre precisare che non può rilevare la documentazione (ed in particolare quella che parte ricorrente definisce “relazione integrativa”) acquisita post actum , di questa non avendo tenuto conto l’Amministrazione comunale.

Va anche precisato, con riferimento a quanto allegato dalla società ricorrente nella memoria datata 15 aprile 2010, che il regime transitorio di cui all’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (in vigore fino al 31 dicembre 2009) descrive un procedimento duale, caratterizzato da una prima fase di ordine autorizzatorio, di competenza, in Umbria, dell’ente locale delegato, e da un secondo momento di verifica dell’autorizzazione rilasciata, attribuito all’Autorità statale. In tale contesto bifasico, non era data all’Amministrazione dei Beni Culturali la possibilità di verificare, sulla base della documentazione sopravvenuta, la compatibilità paesaggistica dell’opera, sostituendosi al Comune, e dunque sovrapponendo una propria valutazione di merito a quella compiuta dal Comune in sede di rilascio dell’autorizzazione stessa.

Ed invero, secondo consolidata giurisprudenza, l’art. 159 del codice dei beni culturali attribuiva alla Soprintendenza solamente un controllo di legittimità, esteso a tutti i vizi di legittimità (incluso dunque l’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche), sull’autorizzazione paesaggistica.

3. - Procedendo alla disamina dei motivi aggiunti, con la prima censura si lamenta che il parere negativo della Soprintendenza in data 29 ottobre 2010 ( melius , la conferma del precedente parere del 18 maggio) non abbia tenuto conto del contributo partecipativo della ricorrente, contenuto nella memoria procedimentale del 26 ottobre 2010.

La censura, sulla base di un’interpretazione sostanziale, deve essere disattesa.

Non può obliterarsi che il parere negativo della Soprintendenza in data 29 ottobre, configurandosi come conferma del precedente parere del 18 maggio, non ha tenuto formalmente conto del contributo di parte ricorrente.

E’ però vero che la motivazione dei pareri riposa sull’assunto dell’eccessiva altezza del traliccio di sostegno di ml. 35, e del suo notevole impatto visivo con riguardo alla zona nella quale verrebbe ad insistere, di notevole valenza paesaggistica ed importante posizione panoramica.

La memoria della società Monte Massa Martano si limita a spiegare che, ai fini di copertura radioelettrica, la struttura non può essere inferiore a 35 metri, e che il nuovo traliccio sarebbe solamente di 15 metri più alto dell’attuale, sporgendo in definitiva di dieci metri;
inoltre allega, richiamando la documentazione fotografica, l’assenza di un impatto ambientale dell’intervento.

Ora, tali allegazioni non sono funzionali ad una effettiva dialettica procedimentale, ma si pongono come affermazione contraria alla valutazione tecnica compiuta dalla Soprintendenza, che è peraltro espressione di un potere sindacabile in sede giurisdizionale solamente allorché manifestamente illogica od inficiata da erronea presupposizione, come è ogni volta che ci si trovi al cospetto di una manifestazione di giudizio fondata su scienze opinabili.

In questi termini, dal punto di vista logico, la motivazione del parere del 29 ottobre non avrebbe potuto aggiungere molto di più di quanto già indicato nel parere del 18 maggio, cui infatti viene fatto rinvio.

4. - Le considerazioni ora esposte impongono di disattendere anche il secondo, il terzo ed il quarto motivo aggiunto, che possono essere trattati congiuntamente per la loro complementarietà, censurando il difetto di motivazione, o, meglio, la genericità del parere della Soprintendenza, asseritamente basato solamente sull’altezza del traliccio, tra l’altro in contraddizione con quanto ritenuto dal Comune in sede istruttoria.

Ed invero l’elemento ostativo all’infrastruttura è ravvisato nell’eccessiva altezza del traliccio, che determina una modificazione dell’assetto percettivo scenico o panoramico, con effetto di dequalificazione del contesto paesaggistico.

Tale è l’ambito proprio del parere della Soprintendenza, che è chiamata a verificare la compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso.

Non è poi postulabile una contraddittorietà con le valutazioni espresse in sede istruttoria dall’Amministrazione comunale, in quanto l’art. 146 del codice dei beni culturali, nel ridisegnare il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, prevede l’intervento dell’Amministrazione statale in sede procedimentale, che assume la forma di un parere obbligatorio ed, al momento, anche vincolante, espressione di un potere decisorio complesso, facente capo a due apparati diversi, che sono inevitabilmente esponenziali di prospettive, se non anche di interessi non perfettamente sovrapponibili.

Va aggiunto che nel delineato sistema, diversamente dal regime transitorio dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, la Soprintendenza non è limitata all’esercizio di un controllo di legittimità su di un predente atto, ma interviene nell’esercizio di un potere attivo di cogestione del vincolo paesaggistico.

Ciò esclude anche che l’organo dell’Amministrazione statale sia tenuto, nel momento in cui esprime il proprio parere negativo ad un progetto, a delineare, astrattamente, i limiti di compatibilità paesaggistica dell’intervento.

5. - Anche l’ultimo motivo, con cui si deduce la mancata comparazione dei contrapposti interessi pubblici (l’interesse paesaggistico e quello alla realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica), non appare meritevole di positiva valutazione.

La graduazione degli interessi risulta infatti già prefigurata dal legislatore, il quale, all’art. 86, comma 4, del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), precisa, in tema di infrastrutture di comunicazione, che «restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490» (si tratta del t.u., cui ha poi fatto seguito il codice dei beni culturali).

La disciplina della tutela paesaggistica è dunque espressiva di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco;
né può indurre in errore la circostanza che il predetto art. 86, al comma 3, stabilisca che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria. Tale disposizione, infatti, nell’assimilare le stazioni radio base ad opere di urbanizzazione primaria, afferma la compatibilità delle stesse a qualsiasi destinazione urbanistica (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4557;
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 gennaio 2011, n. 22), senza produrre peraltro alcun effetto sul vincolo paesaggistico.

6. - In conclusone, alla stregua di quanto esposto, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.