N. 01135/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00401/2012 REG.RIC.

N. 00400/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 401 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Genoa Cricket And Football Club Spa, rappresentato e difeso dagli avv. A S, F C, con domicilio eletto presso A S in Genova, via delle Casaccie 1;

contro

Comune di Genova;

nei confronti di

Sportingenova Spa in Liquidazione, rappresentato e difeso dagli avv. M A Q, A M, con domicilio eletto presso M A Q in Genova, via Roma 3/9;

sul ricorso numero di registro generale 400 del 2012, proposto da:
Unione Calcio Sampdoria S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Saladino, Giovanni Cristoffanini, con domicilio eletto presso Giovanni Cristoffanini in Genova, Salita Santa Caterina, 1/2;

contro

Sportingenova S.p.A. in Liquidazione, rappresentato e difeso dagli avv. A M, M A Q, con domicilio eletto presso M A Q in Genova, via Roma 3/9;

nei confronti di

Comune di Genova in Persona del Sindaco P.T.;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 401 del 2012:

bando di gara per procedura aperta affidamento in concessione per la gestione stadio comunale l. ferraris..

quanto al ricorso n. 400 del 2012:

bando di gara avente ad oggetto procedura aperta per l'affidamento in concessione per la gestione dello stadio comunale e dei relativi servizi..

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sportingenova Spa in Liquidazione e di Sportingenova S.p.A. in Liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 luglio 2012 il dott. D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti gravami le odierne ricorrenti impugnavano gli atti di cui in epigrafe, con i quali la società totalmente partecipata del Comune di Genova aveva indetto la gara per l’affidamento in concessione della gestione dello stadio comunale L. Ferraris di Genova e dei relativi servizi. In particolare le società calcistiche, dopo aver manifestato l’intendimento di partecipare alla gara congiuntamente, proponevano avverso tali atti i seguenti motivi di illegittimità:

- violazione dei principi in tema di evidenza pubblica, della par condicio dell’art. 41 Cost., eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà intrinseca, per impossibilità di predisporre offerta idonea in quanto non veniva quantificato il trattamento economico e funzionale relativo al rapporto tra gestore e società calcistiche, disomogeneità delle prestazioni tra cui interventi edilizi indeterminabili, mancata indicazione di sub criteri subpesi e subpunteggi;

- violazione della par condicio, eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà e difetto dei presupposti, in ordine al rapporto fra gestore e società calcistiche;

- violazione dei principi in tema di evidenza pubblica, proporzionalità ed adeguatezza, del divieto di aggravamento ex art. 1 comma 2 legge 241 del 1990, irrazionalità manifesta, a fronte dei requisiti richiesti sproporzionati ed aggravanti ingiustamente verso le società calcistiche;

- violazione dell’art. 83 d.lgs. 163\2006 e dei principi in tema di pubbliche gare e diversi profili di eccesso di potere per indeterminatezza dei criteri di valutazione, redatti in via esemplificativa.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio e, controdeducendo punto per punto, chiedeva la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.

Con ordinanze nn. 155 e 160\2012 la domanda cautelare veniva respinta per mancanza del requisito del periculum aggravato, a fronte dello stato della procedura ovvero in pendenza del termine per presentare offerte, ma veniva fissata udienza di merito ai sensi degli artt. 119 comma 3 e 120 cod proc amm.

Con successivi atti di motivi aggiunti, notificati in data 1\6\2012 e depositati in data 6\6\2012, venivano impugnati gli atti di integrazione documentale e differimento del termine di presentazione delle offerte, di diniego di autotutela e altri atti procedimentali, avverso i quali venivano dedotti: contraddittorietà ed incertezza della legge di gara, violazione dell’art. 70 d.lgs. 163 cit. e dei principi in tema di gare e di rettifica della lex specialis.

Con decreto presidenziale venivano accolte le domande cautelari e confermata la fissazione dell’udienza di merito.

Anche avverso tale impugnativa l’amministrazione intimata replicava, ribadendo le conclusioni di declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 26\7\2012 le cause passavano in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, occorre disporre la riunione dei gravami di cui in epigrafe, per l’evidente connessione sia soggettiva, a fronte dell’identità sostanziale (ex parte ricorrente) e formale (ex parte resistente) delle parti, che oggettiva, stante l’identità formale degli atti impugnati e sostanziale delle censure dedotte.

Sempre in via preliminare, va prioritariamente esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa di parte resistente in termini di carenza di interesse su tutte le censure così come dedotte, in forma ipotetica ed in assenza di partecipazione alla gara.

L’eccezione è fondata.

Nel caso di specie il gravame risulta proposto da due soggetti tanto noti quanto previsti espressamente dalla lex specialis in contestazione quali possibili partecipanti alla gara, in particolare laddove vengono indicate le società appartenenti alla F.I.G.C. (punto 5.4 disciplinare). Gli stessi soggetti, asseritamente titolari di pregresse trattative per l’affidamento diretto (invero irrilevanti ai fini in esame, a fronte sia della regola della procedura di evidenza pubblica comparativa per gli affidamenti di utilità pubbliche sia per la peculiarità dell’oggetto della stessa gara in questione, anche a fronte della pluralità di servizi interessati), in sede di gravame (proposto in epoca ben anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, epoca rispetto al quale anche la statuizione cautelare collegiale è anteriore) hanno espressamente dichiarato di voler partecipare, congiuntamente, alla gara stessa (cfr. pag 9 di entrambi i ricorsi)

Peraltro, gli stessi ricorrenti non risultano aver poi presentato domanda di partecipazione, limitandosi ad impugnare, con motivi aggiunti, ulteriori atti procedimentali relativi alla prosecuzione della gara.

In materia di pubbliche gare di evidenza pubblica, costituisce principio consolidato quello per cui, salve puntuali eccezioni individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.

In proposito, la giurisprudenza formatasi sia prima che successivamente alla Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, e condivisa dal Collegio, ha ritenuto che nelle gare di appalto l'interesse che assurge ad interesse legittimo tutelato in sede giurisdizionale non sia quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, ma solo quello concreto ed attuale, finalizzato all'ottenimento dell'aggiudicazione cui può anelare l'aspirante alla gara attraverso la eliminazione delle clausole lesive. Si è quindi ritenuto inammissibile per difetto di interesse l'impugnazione della lex specialis quando l’impresa non abbia presentato alcuna offerta e quindi si sia autoesclusa dall'ulteriore corso della procedura se le prescrizioni contenute nella stessa procedura non impediscano la partecipazione alla gara, né rendano impossibile la presentazione dell'offerta (ex plurimis Cons. Stato, V Sez., n. 102 del 2009 VI Sez., n. 3786 del 2008).

Tali principi sono stati ribaditi dall’Adunanza plenaria nel 2011: salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva;
in termini di ratio è stato evidenziato che “.. deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all'esercizio dell'azione (legittimazione al ricorso) e l'utilità ricavabile dall'accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso) anche prescindendo dal carattere finale e strumentale di tale vantaggio. In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, l'asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fattuale della utilità pratica della decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori dati significativi”.

Nell’individuare, in termini peraltro non restrittivi, le uniche eccezioni in base alle quali sia possibile riconoscere la legittimazione a impugnare una procedura di affidamento anche da parte di un soggetto che non ha partecipato a tale procedimento, la stessa giurisprudenza predetta è giunta ad enucleare esclusivamente le seguenti: a) il soggetto che non ha partecipato alla gara contesta in radice la scelta di indizione della procedura;
b) l'operatore economico di settore contesta un affidamento diretto o senza gara;
c) l'operatore manifesta la intenzione di impugnare una clausola del bando escludente in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Nella specie va esclusa la possibilità di rientrare, innanzitutto, nell’eccezionale caso sub lettera a): sia per l’assenza di tale prospettazione nel ricorso, in cui non vi è alcuna contestazione in radice della scelta di ricorrere alla gara;
sia per le considerazioni già sopra svolte in ordine alla preminenza della regola della gara nonché della peculiarità dell’oggetto di gara (ben più ampio) rispetto ai pregressi convenzionamenti o contatti informali;
sia in specie a fronte della dirimente affermazione (contenuta nello stesso atto introduttivo dei gravami) degli stessi odierni ricorrenti circa l’intenzione di partecipare alla gara medesima congiuntamente, tanto che, come detto, nessuna delle censure sollevate contesta la scelta di ricorrere alla gara.

Va altresì esclusa in radice la possibilità di rientrare nel caso sub b), non essendovi nella specie alcun affidamento senza gara;
all’opposto, l’amministrazione si è determinata a svolgere una gara e le parti non censurano tale opzione con alcuna delle deduzioni proposte.

Si rientra pertanto nel terzo caso. In proposito, in attuazione della predetta regola generale, l'onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste quindi solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell'immediato effetto preclusivo, cui consegua per l'interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

La fattispecie in esame, così come dedotta nei proposti gravami, non può farsi rientrare nelle predette eccezioni, sia in quanto la lex specialis consentiva espressamente la partecipazione delle società iscritte figc (quindi comprese le odierne ricorrenti), sia a fronte della evidente e non contestata possibilità di utilizzare strumenti noti (e ribaditi in via di specificazione per la gara in oggetto), quali ad esempio l’avvalimento e il raggruppamento temporaneo, in ordine ai requisiti che presumibilmente non fanno capo ai predetti soggetti, tanto da potersi escludere altresì che, in parte qua, le odierne ricorrenti siano qualificabili alla stregua di operatori del settore;
pertanto, l’individuazione di requisiti specifici per le attività messe a gara (lavori e servizi di manutenzione vigilanza ecc.), oltre che apparire logica e ragionevole, non attribuisce la invocata eccezionale legittimazione, specie nel momento in cui la stessa legge di gara richiama e consente l’utilizzo di tutti gli strumenti ordinari tali da garantire la stessa partecipazione invocata e prospettata. Al riguardo, è intuitivo che, pur nell’eccezionale ed ammesso caso di affidamento diretto tali attività, integranti pubblici appalti, avrebbero dovuto essere affidate ad operatori qualificati, non potendo essere svolte direttamente dalle odierne ricorrenti;
con la logica conseguenza per cui tali clausole non possono reputarsi ex se escludenti, atteso che, a fronte della necessità di tali attività, in ogni caso il ricorso ad altre professionalità (con tutti gli strumenti appositamente e non a caso individuati e messi a disposizione dall’ordinamento europeo ed interno) sarebbe stato ineludibile.

Invero, come evidenziato in sede cautelare - in epoca ben anteriore al termine per la presentazione delle offerte e senza adozione delle invocate misure, anche a fronte dello stato della procedura e della dichiarata intenzione di partecipare congiuntamente -, la legge di gara in oggetto presenta alcuni punti di non facile applicazione, come in tema di elencazione solo esemplificativa dei criteri di valutazione ovvero in ordine ai criteri per la quantificazione del rapporto prioritario con l’attività calcistica. Ciò tuttavia non può certo reputarsi integrare quella impossibilità di partecipare, in specie in capo ai soggetti maggiormente titolati anche in termini di conoscenza dei costi e delle difficoltà di gestione di un bene destinato prioritariamente agli eventi calcistici.

Sussistono giusti motivi, a fronte della peculiarità della questione e delle deduzioni prospettate nel merito, per compensare tra le parti le spese di lite.