TAR Milano, sez. IV, sentenza 2011-01-11, n. 201100021

N. 00021/2011 REG.SEN.

N. 00980/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 980 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
- Slot Game S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti A R e R C, e domiciliata in Milano, Via Corridoni n. 39, presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

- il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti A F, R M, D S e M R S, ed elettivamente domiciliato in Milano, Via Andreani n. 10, presso la sede dell’Avvocatura comunale;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:

- del diniego di autorizzazione a firma del Direttore Settore Commercio 19 marzo 2009 (PG 235362/2009-24/03/2009) all’apertura di un esercizio di sala giochi in locali siti in Via P. Sarpi, n. 6, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compresi i pareri-rapporti e determinazioni acquisiti in fase istruttoria (in particolare i pareri della Direzione Centrale Polizia Locale e Sicurezza 5 gennaio 2009 e 10 marzo 2009, nonché i pareri espressi dal Consiglio di Zona 8 – sedute 18 dicembre 2008 e 17 marzo 2009), nonché il preavviso di diniego 9 gennaio 2009;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento 17 giugno 2009 PG 465962/2009 a firma del Direttore Settore Commercio di conferma di diniego all’apertura di un esercizio di sala giochi in locali siti in via P. Sarpi, 6;

- unitamente a tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali e segnatamente il parere ivi richiamato 8 giugno 2009 P.G. 437388/2009 della Direzione Centrale Polizia Locale e Sicurezza;

- nonché per la condanna ex artt. 34 e 35 del D.Lgs. n. 80/98 del Comune di Milano al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 541/09 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, ai fini del riesame del provvedimento stesso;

Vista l’ordinanza n. 908/09 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il referendario Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 9 novembre 2010, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 9 aprile 2009 e depositato il 22 aprile successivo, la ricorrente società ha impugnato il diniego di autorizzazione del 19 marzo 2009 all’apertura di un esercizio di sala giochi in locali siti in Via P. Sarpi, n. 6, oltre a diversi atti allo stesso presupposti.

Avverso i predetti atti vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 86 T.U.L.P.S., violazione del principio di libertà dell’iniziativa economica, violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, eccesso di potere per motivazione carente e comunque insufficiente, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, perplessità, sviamento, manifesta ingiustizia, carente ed erronea istruttoria, violazione dell’art. 41 della Costituzione e dei canoni di buona amministrazione, ragionevolezza e logicità.

Il Comune avrebbe genericamente indicato problemi di traffico e di viabilità per giustificare il diniego di apertura della sala giochi, pur in assenza di previsioni urbanistiche specifiche e puntuali in tale senso. Il parere negativo della Polizia municipale sarebbe sfornito di una reale ed effettiva motivazione, così come il parere negativo del Consiglio di zona, che si fonderebbero piuttosto su valutazioni di opportunità e di visione politica che su concreti elementi emergenti da una istruttoria completa e approfondita. Ciò senza aver considerato la libertà di iniziativa economica privata e il processo di liberalizzazione avviato dal decreto-legge n. 223 del 2006 (c.d. B).

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 541/09 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, ai fini del riesame del provvedimento stesso.

2. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 6 luglio 2009 e depositato il 14 luglio successivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento 17 giugno 2009 di conferma di diniego all’apertura di un esercizio di sala giochi in locali siti in via P. Sarpi, 6, unitamente ad altri atti allo stesso presupposti, chiedendo inoltre la condanna ex artt. 34 e 35 del D.Lgs. n. 80/98 del Comune di Milano al risarcimento dei danni.

A sostegno del ricorso vengono evidenziati, innanzitutto, la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, l’eccesso di potere e la violazione dei principi di partecipazione e legalità.

L’atto impugnato con i motivi aggiunti non sarebbe stato preceduto dal preavviso di rigetto, in chiara violazione della legge sul procedimento. Siffatto onere sussisterebbe anche nel caso in cui il riesame sia avvenuto su impulso di un atto del giudice che ha imposto la rivalutazione del provvedimento negativo iniziale.

Ulteriore censura attiene alla violazione dell’art. 9, punto 5, lett. b, del Regolamento sul decentramento per la mancata acquisizione del parere del Consiglio di Zona.

Non sarebbe stato riacquisito il parere del Consiglio di Zona, nonostante lo stesso sarebbe da considerare obbligatorio (pur non essendo vincolante).

Inoltre, si assume l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 86 T.U.L.P.S., violazione e falsa applicazione dell’art. 11 T.U.L.P. e 153 del regolamento T.U.L.P., violazione del principio di libertà dell’iniziativa economica, violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, eccesso di potere per motivazione carente e comunque insufficiente, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, perplessità, sviamento, manifesta ingiustizia, carente ed erronea istruttoria, violazione dei contenuti in punto di riesame derivanti dall’ordinanza del T.A.R., violazione e falsa applicazione dell’art. 58 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Milano, violazione dell’art. 41 della Costituzione e dei canoni di buona amministrazione, ragionevolezza e logicità.

Il riesame effettuato dal Comune sarebbe avvenuto soltanto con riferimento ai profili viabilistici e non vi sarebbe stata alcuna ulteriore valutazione da parte del Settore competente in ordine alle deduzioni svolte dalla Polizia municipale. Inoltre vengono mossi una serie di rilievi specifici ai vari punti affrontati nel provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.

Infine, vengono richiamate le censure formulate avverso i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

Il Comune di Milano ha chiesto il rigetto anche del ricorso per motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 908/09 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il predetto ricorso per motivi aggiunti.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, il Comune di Milano ha depositato una memoria con cui è stato evidenziato che, in data 31 luglio 2009, la società ricorrente è stata invitata a presentare la documentazione integrativa al fine di poter intraprendere l’attività richiesta. Successivamente, il termine annuale concesso per la presentazione della documentazione è stato prorogato di ulteriori 8 mesi, a decorrere dal 11 agosto 2010. Ciò avrebbe determinato una sopravvenuta carenza di interesse alle decisione della controversia.

La ricorrente, con memoria depositata in data 29 ottobre 2010, ha evidenziato la sussistenza dell’interesse ad una decisione di merito, atteso che nessuna autorizzazione le sarebbe stata rilasciata, essendo stato prorogato soltanto il termine per l’integrazione documentale. Inoltre permarrebbe l’interesse allo scrutinio della domanda di risarcimento del danno proposta sia con il ricorso introduttivo che con quello per motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2010, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO