Pubblicato il 28/08/2018

N. 00872/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00359/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2018, proposto da:
Autoguidovie S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V D, S B, A R e F Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F Z in Venezia Mestre, via Cavallotti n. 22;

contro

- Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale del Bacino Territoriale Ottimale e Omogeneo di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Provincia di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Livio Viel, con domicilio eletto presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto di costituzione;

nei confronti

- Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, in Venezia, Cannaregio 2277/2278;
- Azienda Trasporti Verona S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Dolomiti Bus S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Comune di Feltre, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Comune di Auronzo di Cadore, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Comune di Cortina D'Ampezzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Comune di Pieve di Cadore, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Comune di Mel, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio.

per l'annullamento

-- per quanto riguarda il ricorso principale proposto da Autoguidovie S.p.a.:

- del verbale della seduta pubblica del 6 febbraio 2018 relativa alla “ procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.a. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale – CIG 73320349DB ” bandita dalla Provincia di Belluno su delega dell'Ente di Governo del T.P.L. del bacino ottimale e omogeneo di Belluno, nella parte in cui, con esso, la ditta Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. è stata ammessa al successivo iter di gara;

- del bando relativo “ alla procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.a. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale ” di cui sopra e di tutta la documentazione di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, nella parte in cui essi consentivano il ricorso allo strumento dell'avvalimento di cui all'art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 per il soddisfacimento dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti per la partecipazione alla procedura e nella parte in cui non fissavano adeguati requisiti di ammissione di carattere economico-finanziario, nonché di ogni atto ad essi presupposto e connesso, ivi comprese la deliberazione del Consiglio Provinciale di Belluno n. 50 del 21.11.2017, la deliberazione dell'Assemblea dei Sindaci dell'Ente di Governo del T.P.L. del bacino territoriale e omogeneo di Belluno n. 17 del 14.12.2017 e la determinazione dirigenziale della Provincia di Belluno n. 47 dell'11.1.2018;

-- per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto da Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.:

- del verbale della seduta pubblica del 6/2/18 relativo alla “ procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.A. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale – CIG 73320349DB ”, indetta dalla Provincia su delega dell'Ente di Governo, nella parte in cui Autoguidovie è stata ammessa “ al successivo iter di gara ”;

- del bando di gara e di tutta la relativa documentazione, ivi compreso il disciplinare di gara e lo schema di statuto della Dolomiti Bus, nei termini meglio precisati infra ;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale anche allo stato non conosciuto, ivi inclusi, ove occorrer possa, la deliberazione dell'Ente di Governo del 31/10/17, n. 16, recante “ Affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete «Bellunese»: nuovi indirizzi e conseguente aggiornamento relazione ex art. 34 c. 20 DL 179/2012 conv. in L. 221/2912 ”;
la deliberazione della Provincia del 21/11/17, n. 50, recante “ Operazione straordinaria di scissione di Dolomiti Bus s.p.a ”;
le deliberazioni dell'Ente di Governo del 14/12/17, n. 17 (“ Approvazione indirizzi per la predisposizione del bando per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete «Bellunese» mediante gara a doppio oggetto ai sensi dell'art. 17 D.Lgs. 175/2017 ”), e relativi allegati, e n. 18 (“ Delega a Provincia di Belluno a bandire ed espletare la procedura di gara secondo le indicazioni della deliberazione n. 16 del 31.10.2017 e atti conseguenti ”);
la determina a contrarre della Provincia dell'11/1/18, n. 47, recante “ Gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus Spa e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale. Determina a contrarre. Procedura ristretta ai sensi degli artt. 61 D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. CIG 73320349DB ” e relativi allegati.

Visti il ricorso principale di Autoguidovie S.p.a. e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Belluno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Dolomiti Bus S.p.a. è una società mista, partecipata maggioritariamente dalla Provincia di Belluno (gli altri soci sono la ricorrente principale Autoguidovie S.p.a. e F M), che attualmente gestisce in affidamento il servizio di trasporto pubblico locale nella provincia di Belluno e nei Comuni più importanti.

1.1. L’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale di Belluno, con deliberazione n. 16 del 31 ottobre 2017 (delibera dell’assemblea dei sindaci), disponeva l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale automobilistico urbano, extraurbano e interregionale nel territorio provinciale di Belluno dell'ambito dell'unità di rete bellunese come segue: <<[…] per i servizi ad oggi affidati a Dolomiti Bus […] con gara avente ad oggetto: - la sottoscrizione e versamento delle azioni messe a disposizione dai soci e/o dall’aumento di capitale sociale di Dolomiti Bus s.p.a., da riservare al nuovo socio, mediante emissione di nuove azioni ad un prezzo non inferiore al patrimonio netto, pari complessivamente al 30% del capitale sociale, come risultante dopo l’aumento di capitale;
- l’affidamento della concessione per la gestione dei servizi di trasporto pubblico locale alla medesima Dolomiti Bus s.p.a. con individuazione di specifici compiti operativi a carico del socio selezionato >>
(c.d. gara “a doppio oggetto”).

1.2. Con deliberazione n. 50 del 21 novembre 2017, dunque, il Consiglio provinciale di Belluno approvava uno specifico indirizzo agli organi amministrativi della società Dolomiti Bus s.p.a. “ affinché elaborino il progetto di scissione proporzionale della medesima società […] allo scopo di trasferire il patrimonio immobiliare ad una nuova società beneficiaria e l’assegnazione, mantenendo le stesse proporzioni, delle quote del suo capitale sociale agli attuali soci di Dolomiti Bus ” e autorizzava il Presidente a rappresentare la Provincia di Belluno in seno all’Assemblea Straordinaria dei Soci della Società Dolomiti Bus che sarebbe stata appositamente convocata per l’approvazione del progetto di scissione.

1.3. Dunque si procedeva a deliberare nell’assemblea straordinaria del 12 dicembre 2017 il progetto di scissione della società Dolomiti Bus S.p.a. mediante assegnazione di parte del suo capitale e del suo patrimonio alla società beneficiaria di nuova costituzione (denominata Immobiliare Dolomiti Bus S.r.l.). Per effetto della scissione la Dolomiti Bus S.p.a. rimaneva con un capitale sociale di euro 6.255.173,50. In occasione della stessa assemblea straordinaria i soci conferivano mandato agli organi amministrativi delle due società, una volta perfezionata la scissione, di sottoscrivere il contratto di affitto degli immobili di titolarità della società Immobiliare Dolomiti Bus S.r.l. e venivano illustrate le modalità attraverso le quali si intendeva procedere all’affidamento tramite c.d. gara a doppio oggetto del servizio di trasporto pubblico locale. Pertanto il Presidente illustrava all’assemblea la bozza del nuovo atto costitutivo, con le modifiche in particolare per quanto riguarda la governance di cui all’art. 22 del nuovo statuto della società e l’emissione di azioni riscattabili.

Di seguito era illustrato che a favore dell’aggiudicatario della gara a doppio oggetto avrebbe dovuto essere offerto un aumento di capitale da determinarsi appunto tramite gara con base d’asta pari ad euro 5.453.125,69 di cui euro 2.680.789,00 da imputarsi a capitale ed euro 2.772.336,69 a sovraprezzo, con esclusione del diritto di opzione da parte degli altri soci. Inoltre, i soci della Dolomiti Bus deliberavano nella stessa occasione d’impegnarsi, allorquando sarà perfezionata la scissione e la gara a doppio oggetto, ad approvare il nuovo statuto così come illustrato dal Presidente e allegato sotto la lettera “A”;
a deliberare l’aumento di capitale a favore dell’aggiudicatario della gara a doppio oggetto con esclusione del diritto di opzione da determinarsi appunto tramite gara a doppio oggetto con base d’asta pari ad euro 5.453.125,69 di cui euro 2.680.789,00 da imputarsi a capitale ed euro 2.772.336,69 a sovraprezzo.

1.4. Dunque, l’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale di Belluno, con deliberazione n. 17 del 14 dicembre 2017 (delibera dell’assemblea dei sindaci), approvava gli indirizzi per la predisposizione del bando per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete "Bellunese" mediante gara a doppio oggetto ai sensi dell'art. 17 D.Lgs. 175/2016 (così in oggetto);
con delibera n. 18 in pari data veniva conferita delega alla Provincia di Belluno a bandire ed espletare la procedura di gara secondo le indicazioni della deliberazione n. 16 del 31.10.2017 e atti conseguenti (così in oggetto).

1.5. La determinazione costitutiva della Provincia di Belluno veniva adottata in data 11 gennaio 2018 (n. 47). Dunque veniva pubblicato il bando e con il disciplinare venivano dettate le norme relative alle modalità di partecipazione alla procedura indetta dalla Provincia di Belluno su delega Ente di Governo T.P.L. bacino territoriale di Belluno, alle modalità di compilazione e presentazione della relativa istanza, ai documenti da presentare a corredo della stessa.

1.6. Scaduti i termini di presentazione della domanda, risultava la partecipazione di solo due concorrenti: Autoguidovie S.p.a. e Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.;
con verbale del 6 febbraio 2018 entrambi venivano ammessi al successivo iter della gara (con comunicazione che sarebbe stata inviata ai concorrenti lettera di invito a presentare offerta).

1.7. Avverso il provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. (nonché avverso gli altri atti in epigrafe) ha proposto ricorso Autoguidovie S.p.a., deducendo l’assenza (“in proprio”) in capo a Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. dei requisiti (concernenti la capacità economica e finanziaria e la capacità professionale e tecnica) di cui agli artt. III.