N. 02783/2014 REG.PROV.COLL.

N. 08098/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8098 del 2013, proposto da:
Consorzio GE.SE.AV. S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti E M S e V D M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, sito in Roma, via Pompeo Magno, n. 7;

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento:

- della comunicazione di esclusione del Consorzio GE.SE.AV. S.c.a.r.l. dalla “ procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 per la definizione di un accordo quadro con un operatore economico finalizzato all’affidamento del servizio di movimentazione materiale e facchinaggio presso gli Stab.ti O.C.V. e Produzioni Tradizionali e Stab.to di Foggia ” Lotto 1, del 17 luglio 2013, prot. n. 40234, ricevuta a mezzo fax in pari data;

- del verbale della decima seduta di gara, del 12 luglio 2013, nella parte in cui la Commissione ha disposto l’esclusione del Consorzio GE.SE.AV. S.c.a.r.l. dalla gara;

- della nota prot. n. 42947 del 30 luglio 2013, con la quale il RUP ha confermato il provvedimento di esclusione dalla gara del Consorzio GE.SE.AV. S.c.a.r.l.;

- dell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede come “condizione di ammissibilità” dell’offerta economica il rispetto del Decreto del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali – Direzione provinciale del lavoro n. 24/2008;

nonché per l’accertamento della nullità:

- dell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis , del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., in combinato disposto con gli artt. 82, 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte economiche riportanti un prezzo inferiore alle tariffe indicate nel Decreto del Ministero del Lavoro, della salute e delle politiche sociali – Direzione provinciale del lavoro n. 24/2008;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

e per la condanna:

- dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione a favore del Consorzio ricorrente;

- in via subordinata, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente, nella misura da determinarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, il Consorzio ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla “ procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 per la definizione di un accordo quadro con un operatore economico finalizzato all’affidamento del servizio di movimentazione materiale e facchinaggio presso gli Stab.ti O.C.V. e Produzioni Tradizionali e Stab.to di Foggia ” Lotto 1, del 17 luglio 2013, prot. n. 40234, ricevuta a mezzo fax in pari data.

A sostegno del gravame ha dedotto che, in data 28 marzo 2013, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il bando della citata gara d’appalto, nel quale è stato precisato che il servizio sarebbe stato affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che l’importo dell’accordo quadro è pari ad euro 2.550.000,00, di cui euro 437,00, Iva esclusa, per oneri della sicurezza da interferenza non soggetti a ribasso, di talché esso ricorrente, nel rispetto della lex specialis di gara in base alla quale l’offerta economica andava formulata indicando esclusivamente la percentuale di ribasso rispetto alle tariffe previste dal disciplinare di gara, ha partecipato alla procedura.

Con l’impugnato verbale del 12 luglio 2013 il seggio di gara ha disposto l’esclusione del Consorzio GE.SE.AV. S.c.a.r.l. dalla gara, in quanto le offerte prodotte dalle tre concorrenti, tra cui il ricorrente, “ prevedono un prezzo inferiore alla suddetta tariffa minima;
determina pertanto che le medesime non vengono ammesse, in conformità a quanto previsto al Titolo II punto 3 del Disciplinare di gara ”.

Ha altresì dedotto che, con l’impugnata nota del 17 luglio 2013, l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. ha comunicato l’esclusione del ricorrente dalla procedura di gara, motivando che: “ codesta società è esclusa dalle fasi successive della gara, così come indicato al Titolo II, punto 3, del suddetto disciplinare di gara, in quanto l’offerta prodotta prevede un prezzo inferiore alla tariffa minima in vigore alla data di pubblicazione del bando ”, di talché esso ricorrente, in data 24 luglio 2013, ha notificato alla stazione appaltante preavviso di ricorso ai sensi della 243-bis del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.

Successivamente, il ricorrente, con l’impugnata nota del 30 luglio 2013, ha ricevuto dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. la conferma del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto oggetto di impugnazione.

A sostegno dell’odierno gravame ha pertanto denunciato le seguenti doglianze: 1) Illegittimità del provvedimento di esclusione;
violazione del principio del favor partecipationis ;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;
erronea interpretazione ed applicazione della lex specialis da parte della Commissione di gara;
2) illegittimità dell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara;
erronea applicazione del decreto della Direzione Provinciale di Roma n. 24/2008;
violazione del principio del favor partecipationis . 3) nullità dell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis , del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
violazione dell’art. 41 Cost.;
erroneità della motivazione;
eccesso di potere per travisamento dei fatti;
4) nullità dell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis , del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., in combinato disposto con gli art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.

2. Si è costituito in giudizio l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A., instando per la reiezione del gravame.

3. Con ordinanza n. 3732 del 20 settembre 2013, la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

4. Con ordinanza n. 4181 del 23 ottobre 2013, il Consiglio di Stato, in riforma della ordinanza n. 3732 del 2013, ha concesso la misura cautelare richiesta dal consorzio ricorrente. In virtù di tale ordinanza, il consorzio è stato quindi riammesso con riserva alla procedura di gara.

5. Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2014, sentiti i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei termini appresso precisati.

2. Il consorzio ricorrente censura il provvedimento espulsivo adottato dalla stazione appaltante ai suoi danni, nonché la disposizione della lex specialis contenuta nell’art. 3, Titolo II, del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte economiche riportanti un prezzo inferiore alle tariffe indicate nel decreto del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali – Direzione provinciale del lavoro n. 24 del 2008 per la Provincia di Roma.

Tale provvedimento espulsivo risulta così motivato: “codesta società è esclusa dalle successive fasi delle gara, così come indicato al Titolo II, punto 3, del suddetto Disciplinare di gara, in quanto l’offerta prodotta prevede un prezzo inferiore alla tariffa minima in vigore alla data di pubblicazione del bando” (nota RUP del 17 luglio 2013, prot. n. 40234).

La disposizione della lex specialis , di cui il provvedimento espulsivo configura dichiarata attuazione, statuisce: “Non sono ammesse offerte che prevedono, relativamente al servizio di facchinaggio, un prezzo inferiore alla tariffa minima in vigore alla data di pubblicazione del Bando, prevista dal Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali – Direzione provinciale del lavoro riferite alla provincia di Roma per il Lotto 1 e Foggia per il Lotto 2 (decreti del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali – direzione provinciale del lavoro n. 24/2008 per provincia di Roma e del 21.02.2012 per la provincia di Foggia)”.

3.1 Tanto rilevato, con il terzo e quarto ordine di censure, la cui natura assorbente ne impone l’immediato scrutinio da parte del Collegio, il consorzio ricorrente denuncia la nullità della sopra richiamata clausola del disciplinare ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 e, pertanto, l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

In particolare, ad avviso del consorzio, la predetta clausola della lex specialis si porrebbe in contrasto con il principio, codificato nella disposizione suesposta, di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, non rinvenendosi alcuna previsione normativa che imponga l’esclusione automatica del concorrente che abbia formulato una offerta economica discostandosi dalle tariffe minime previste dalle tabelle ministeriali, segnatamente da quelle scolpite nel decreto ministeriale n. 24 del 2008 relative la Provincia di Roma.

Ne discenderebbe, e sul punto il ricorrente richiama precedenti arresti del giudice amministrativo, che le predette tabelle ministeriali possono fungere esclusivamente da parametro per valutare la congruità dell’offerta del concorrente, ma non possono essere poste a base di provvedimenti automatici di esclusione.

3.2 Rileva il Collegio che l’avvenuta codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto nell’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70) risponde all’esigenza di ridurre gli oneri formali per gli operatori economici che partecipano alle procedure selettive ad evidenza pubblica, ponendo un argine alla discrezionalità delle stazioni appaltanti di imporre, e sanzionare con la misura espulsiva automatica, adempimenti non previsti dal codice dei contratti o da altre disposizioni di legge ovvero assolutamente necessari per garantire principi fondamentali in materia di gare quali la segretezza delle offerte ovvero la loro imputabilità ad un specifico offerente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375).

La codificazione del principio di tassatività proprio nell’art. 46 del codice dei contratti, dedicato al c.d. soccorso istruttorio, rende invero esplicito l’intento del legislatore di ampliare il campo di applicazione di detto istituto, riducendo al minimo i casi di esclusione automatica e imponendo, in tutti gli altri casi, alle stazioni appaltanti di invitare i concorrenti “a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Per garantire la cogenza del principio, l’art. 46, comma 1-bis introduce la sanzione della nullità delle clausole della lex specialis introdotte dalle stazioni appaltanti in violazione del principio stesso.

3.3 In disparte la questione della natura innovativa o interpretativa della disposizione scolpita nell’art. 46, comma 1-bis nella parte in cui codifica il principio di tassatività delle cause di esclusione, recentemente rimessa all’attenzione dell’Adunanza Plenaria (da Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2681) e comunque non rilevante ai fini della decisione della controversia in esame, occorre rimarcare che, sotto la vigenza della norma codificata, per accertare la validità o meno di una clausola escludente, come quella oggetto dell’odierno gravame, il giudice amministrativo deve verificare se sussistano disposizioni normative che impongano lo specifico adempimento ovvero introducano il relativo divieto, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione. Ed invero, come precisato dall’Adunanza Plenaria (sentenza 6 giugno 2012, n. 21, punto 5.1, ma in precedenza anche Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1472), deve essere recepita una interpretazione ampia del principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo cui il principio è rispettato anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi ovvero introduca disposizioni di divieto.

3.4 Traslando i superiori principi, qui condivisi dal Collegio, alla presente controversia, ne discende la fondatezza delle censure formulate dal ricorrente nei riguardi della clausola del disciplinare di gara e, conseguentemente, dell’impugnato provvedimento espulsivo.

La giurisprudenza amministrativa, chiamata a pronunciarsi sulla cogenza dei limiti tabellari ministeriali afferenti il costo del lavoro in materia di gare di appalto, ha avuto modo di chiarire che lo scostamento dai citati limiti non può essere causa di esclusione automatica dell’offerente, in quanto detto scostamento può al più configurare un indice del giudizio di congruità cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalità del procedimento di verifica dell’anomalia. In sintesi, a fronte di un accertato scostamento della previsione del costo del lavoro dai limiti tabellari ministeriali, la stazione appaltante potrà da questo muovere per verificare, in contradditorio con l’offerente e secondo le forme dello specifico procedimento, se ci si trovi in presenza o meno di una offerta anomala (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206;
Id. 29 maggio 2012, n. 3226).

Né può ritenersi consentito alla stazione appaltante, alla luce dell’ormai codificato principio di tassatività delle cause di esclusione, introdurre nel bando, come ha fatto nel caso di specie l’Amministrazione resistente, una specifica clausola escludente a fronte di offerte che si discostino dai predetti limiti tabellari del costo del lavoro, in quanto un clausola di tal fatta sarebbe affetta da nullità, non rientrando essa tra le cause munite di base normativa, né tra quelle “amministrative” consentite dall’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.

Difatti, il mancato rispetto dei limiti tabellari del costo del lavoro nell’ambito dell’offerta economica non integra una ipotesi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza”.

Ne discende la nullità ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 della clausola dell’impugnato disciplinare recante la sanzione dell’automatica esclusione delle offerte che prevedono, relativamente al servizio di facchinaggio, un prezzo inferiore alla tariffa minima in vigore alla data di pubblicazione del bando prevista dal decreto ministeriale n. 24 del 2008 per la Provincia di Roma.

Conseguentemente, deve essere annullato, in quanto illegittimo, il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante ai danni del consorzio ricorrente.

3.5 In conclusione, l’accertata fondatezza delle censure scrutinate impone l’accoglimento del gravame, con declaratoria di nullità della clausola escludente contenuta nell’art. 3, Titolo II, del Disciplinare di gara e pronuncia di annullamento del provvedimento di esclusione adottato dal seggio di gara ai danni del consorzio ricorrente.

L’accoglimento del gravame nei termini sopra precisati non lascia residuare alcun interesse allo scrutinio delle residue censure proposte dal ricorrente, che possono ritenersi assorbite.

6. L’ottenimento della tutela in forma specifica esclude la necessità che il Collegio si pronunci sulla domanda di risarcimento del danno proposta, in via subordinata, dal ricorrente.

7. Per la novità delle questioni esaminate sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.