TAR Ancona, sez. I, sentenza 2022-12-19, n. 202200765

Pubblicato il 19/12/2022

N. 00765/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00502/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 502 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G F, A V e N D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Jesiservizi S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Camst Soc. Coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M D, A T e M G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 113 del 7.6.2022, con la quale Jesiservizi S.r.l. ha definitivamente aggiudicato al Costituendo RTI tra Camst Soc. Coop. a r.l. e Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – Cirfood la “Gara europea a procedura aperta per l'affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per il Comune di Jesi, il Comune di Monsano e l'Unione dei Comuni di Belvedere Ostrense, Morro d'Alba e San Marcello”, per la durata di 24 mesi ed un importo presunto a base d'asta pari a € 10.371.742,00 (oltre iva), comprensivo di rinnovi e proroghe, Lotto Unico - CIG: 9170834B9E.

- della determinazione n. 154 del 2.8.2022 recante “determinazione di aggiudicazione definitiva ed efficace” della “Gara europea a procedura aperta per l'affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per il Comune di Jesi, il Comune di Monsano e l'Unione dei Comuni di Belvedere Ostrense, Morro d'Alba e San Marcello” - CIG 9170834B9E in favore del Costituendo RTI tra Camst Soc. Coop. a r.l. e Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – Cirfood,

e per

- la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto tra Jesiservizi S.r.l. e il RTI Camst Soc. Coop. a r.l. e Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – Cirfood eventualmente stipulato nelle more del giudizio;

- la condanna dell’amministrazione alla reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Jesiservizi S.r.l. e di Camst Soc. Coop. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il dott. Gianluca Morri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente partecipava alla “Gara europea a procedura aperta per l’affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per il Comune di Jesi, il Comune di Monsano e l’Unione dei Comuni di Belvedere Ostrense, Morro d’Alba e San Marcello”, per la durata di 24 mesi ed un importo presunto a base d’asta pari a € 10.371.742,00, collocandosi al secondo e ultimo posto, della graduatoria finale, con un punteggio complessivo di 89,863 (di cui 79,953 per l’offerta tecnica e 9,91 per l’offerta economica).

Il RTI aggiudicatario, primo classificato, otteneva invece 93,342 punti (di cui 83,342 per l’offerta tecnica e 10 per l’offerta economica)

Con l’odierna iniziativa giudiziaria la ricorrente mira all’esclusione dell’aggiudicatario o, in subordine, all’acquisizione della prima posizione in graduatoria.

Si sono costituiti, per resistere al gravame, Jesiservizi Srl in qualità di stazione appaltante e Camst Soc. Coop. a r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria nel RTI con la Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIRFOOD in qualità di controinteressate aggiudicatarie.

2. Il Collegio ritiene di soprassedere dal trattare le eccezioni in rito, dedotte dalle controparti resistenti, poiché il ricorso è infondato nel merito.

3. Con il primo motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 48 del D.Lgs. n. 50/2016, degli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione nonché eccesso di potere sotto svariati profili tra cui la violazione del principio di “par condicio”. In particolare viene dedotto che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso perché le Cooperative che lo compongono posseggono, in via autonoma e totalitaria, i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara. La partecipazione in raggruppamento tra loro, con sovrabbondanza dei requisiti, assume esclusivamente finalità anticoncorrenziali perché sono pervenute due sole offerte.

La doglianza, così come formulata, va disattesa.

La stessa ricorrente ammette che la sovrabbondanza di requisiti, da parte di RTI, non costituisce automatica causa di esclusione, ma potrebbe determinare l’esclusione solo se questo strumento giuridico venisse effettivamente utilizzato come espediente anticoncorrenziale da rilevare attraverso elementi fattuali che dimostrino tale finalità.

La circostanza che siano prevenute due sole offerte non risulta sufficiente, a parere del Collegio, per dimostrare l’intento anticoncorrenziale, poiché la stazione appaltante ha comunque ottenuto un’offerta migliore rispetto a quella proposta dall’odierna ricorrente.

Peraltro non è raro che, in questo settore, la partecipazione alle gare sia scarsa e spesso circoscritta a soli due offerenti (cfr. ad esempio i seguenti casi trattati di recente da questo Tribunale: TAR Marche, 27/1/2020 n. 172;
15/1/2020 n. 37 con le medesime parti dell’odierno giudizio;
17/11/2017 n. 865).

Si potrebbe semmai ipotizzare che se le due componenti del RTI avessero presentato offerte autonome, in concorrenza tra loro e con quella della ricorrente, l’amministrazione avrebbe forse potuto ottenere condizioni ancora migliori, ma questa resta solo un’ipotesi astratta non sostenuta e neppure documentata dalla stessa Dussmann Service. Appare invece più verosimile che quest’ultima offerente, stante il sensibile divario di punteggio rispetto all’offerta aggiudicataria (3,479 punti), non avrebbe comunque potuto ottenere il primo posto in graduatoria. Una maggiore concorrenzialità tra imprese sarebbe quindi andata a suo discapito, suscitando peraltro dei dubbi anche sulla legittimazione a dolersi di una mancata concorrenzialità ad esclusivo vantaggio dell’amministrazione.

Sul punto va infatti osservato che, in caso di accoglimento della censura in esame, la pretesa anticoncorrenzialità addebitata al RTI andrebbe a totale discapito proprio dell’amministrazione che, escluso l’attuale aggiudicatario (come chiesto dall’odierna ricorrente), dovrebbe aggiudicare la gara ad una offerta economicamente meno vantaggiosa.