N. 08580/2015 REG.PROV.COLL.

N. 11593/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11593 del 2010, proposto dalla Società Scrocca &
C., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda ATI con la Società Euroservizi 2000 Sas e la Società Paoletti Ecologica Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. G N, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, Via Capo Miseno, 21;

contro

Società Agensel Srl - Agenzia Servizi Enti Locali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. G R e S C, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Via Vittorio Veneto, 108;

nei confronti di

Società Ecodelta Srl, in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI costituenda con le Società Isotras Srl, Eco Logistica T &
T Srl, Autotrasporti Rizzo Alfredo e Figli Snc, Iezzi Santino e Figli Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Martinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Alberto Martinelli in Roma, Via Cicerone, 28;

per l'annullamento, previa sospensiva,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto per il “Servizio di aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato di discarica e servizi complementari”, prot. n. 313 del 12 ottobre 2010, conosciuto in data 22 novembre 2010 a seguito di accesso agli atti;

- della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva effettuata in data 10 novembre 2010, con nota prot. n. 366, in violazione dell’art. 79, commi 5, 5 bis e 5 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria prot. n. 283 del 24 settembre 2010 in favore dell’ATI controinteressata, conosciuto in data 22 novembre 2010 a seguito di accesso agli atti;

- in parte qua , della lettera di invito alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando prot. n. 248 del 1 settembre 2010 per l’affidamento del servizio di “ Aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato di discarica e servizi complementari ”soltanto nella parte in cui, in totale contrasto con il criterio dell’affidamento prescelto costituito dall’offerta al prezzo più basso ex art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede l’ammissibilità di varianti;

- del contratto di appalto del servizio in questione stipulato con l’ATI controinteressata, non conosciuto;

- nonché di tutti gli atti comunque presupposti, discendenti e/o consequenziali a quelli impugnati;

per la declaratoria di inefficacia del contratto

stante la sussistenza delle gravi violazioni di cui agli artt.121 e 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, stipulato con l’ATI controinteressata non conosciuto per la aggiudicazione del servizio de quo in favore della ricorrente nella sua qualità di mandataria dell’ATI costituenda nominata in epigrafe, con conseguente pronuncia di subentro nel servizio in questione da parte della medesima, ovvero in via subordinata,

per la condanna al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010 nel caso in cui non si ravvisino gli estremi per la declaratoria di inefficacia del contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Agensel Srl - Agenzia Servizi Enti Locali e della Società Ecodelta Srl in proprio e quale mandataria della costituenda Ati, come indicato in epigrafe;

Vista l’ordinanza n. 624 del 2011, con cui è stata respinta la suindicata domanda cautelare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il Cons. M C e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce la società Scrocca &
C. che in data 3 maggio 2010 l’AGEN S.E.L., con nota prot. n. 112 ha pubblicato un bando di procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio di “aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato di discarica e servizi complementari” (codice gara 53670), riguardante la discarica “Colle Fagiolara”, sita in Colleferro, con una base d’asta di euro 45,00 per tonnellata, a fronte di un quantitativo stimato di 60.000 tonnellate l’anno, con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.

In assenza di offerte, con nota prot. n. 175 del 30 giugno 2010, l’Agenzia ha indetto una prima procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, alle medesime condizioni del bando anzidetto.

Anche a tale procedura non sono seguite offerte valide e la Committente con nota prot. n. 248 del 1° settembre 2010 ha indetto una seconda procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57 predetto, con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, invitando n. 12 ditte specializzate, tra cui la società Scrocca &
C., a presentare “ offerta libera per l’assunzione del ‘Servizio di aspirazione… di percolato…. ‘Alle seguenti condizioni: 60.000 tonn/anno di percolato da discarica….. L’offerta è libera”.

La società, quale mandataria della costituenda Associazione temporanea d’imprese con le mandanti società Euroservizi 2000 sas e Paoletti Ecologica Srl, ha presentato tempestivamente la propria offerta.

In data 10 settembre 2010 la Commissione giudicatrice si è riunita per l’apertura delle offerte in seduta pubblica, presente anche il rappresentante della società Scrocca &
C., senza emanare alcun provvedimento o pronuncia sull’aggiudicazione provvisoria ed ha stilato un elenco di offerte secondo l’ordine di arrivo delle stesse (prima l’ATI Ecodelta e seconda la società Scrocca &
C), concludendo la seduta con il rinvio dell’aggiudicazione dopo la verifica del possesso di idonee garanzie tecniche dei concorrenti. Nessuna comunicazione sull’esito della gara è pervenuta alla società partecipante e solo dopo la presentazione di istanza di accesso la stazione appaltante ha comunicato in data 10 novembre 2010 l’esito della gara, senza però allegare la copia dell’aggiudicazione né l’indicazione del termine di stipula del contratto;
dopo vari solleciti l’Agenzia ha riscontrato l’istanza di accesso in data 22 novembre 2010, con consegna della documentazione tra cui il provvedimento dell’aggiudicazione definitiva.

Riferisce che dopo aver visionato la documentazione di gara è venuta a conoscenza dell’effettivo svolgimento della procedura: aggiudicazione provvisoria alla società Ecodelta srl quale mandataria di Ati con nota prot. n. 283 in data 24 settembre 2010;
aggiudicazione definitiva in data 12 ottobre 2010 con nota prot. n. 313, dopo la presentazione da parte della società Ecodelta srl della documentazione richiesta dalla stazione appaltante.

Lamenta la società che la stazione appaltante, secondo quanto dichiarato nell’aggiudicazione definitiva, non si sarebbe attenuta all’offerta richiesta con la procedura, ma avrebbe previsto una modifica dell’offerta aggiungendo “ la possibilità di smaltimento di ulteriori quantitativi fino almeno a 60.000 tonn percolato/anno come da lettere d’impegno degli impianti di smaltimento da Voi fornite, allo stesso prezzo di cui all’offerta”. Tale condotta sarebbe elusiva della par condicio .

Avverso gli atti della procedura di aggiudicazione, come indicati in epigrafe, la società Scrocca &
C. ha proposto ricorso deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione degli articoli 76 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006. Nullità parziale della lettera di invito, relativamente alla clausola concernente l’ammissibilità di offerte in variante. Eccesso di potere per manifesta illogicità. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti : l’aggiudicazione definitiva risulterebbe illegittima perché effettuata sulla base di una offerta “in variante” inammissibile ed incompatibile con il metodo di scelta del contraente al prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 rubricato, così come adottato dall’Amministrazione. L’offerta dell’ATI controinteressata è stata effettuata per una quantità inferiore al quantitativo stimato posto a base dell’appalto in questione pari a 60.000 ton/anno di percolato: infatti l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe pari a 45.000 ton/anno, con modifica in corso e in violazione delle regole della par condicio , e ciò sulla base di una clausola della lettera di invito recante l’ammissibilità delle varianti da ritenere viziata per nullità e contraddittorietà alle norme imperative. La previsione delle varianti oltre che illogica sarebbe anche in contrasto con l’art. 76 rubricato che ammette l’offerta in variante solo ed esclusivamente per il caso di aggiudicazione tramite il ricorso dell’offerta economicamente più vantaggiosa (nell’ambito della quale la stazione appaltante spesso si avvale del contributo dei concorrenti per individuare il concreto oggetto dell’appalto). Inoltre la previsione generale di presentare offerte in variante non comporterebbe l’obbligo per i partecipanti di presentarle, e quindi anche l’offerta non in variante sarebbe ammissibile;
ne deriverebbe la necessità della declaratoria della nullità della clausola recante l’ammissione della presentazione di offerte in variante in relazione alla quantità, mentre dovrebbero essere soggette a valutazione soltanto le offerte presentate per il quantitativo stimato di 60.000 t. posto a base di gara.

Aggiunge altresì che nella fattispecie non sussisteva per la ricorrente un onere di immediata impugnazione della clausola della lettera di invito, potendosi verificare l’eventualità della presentazione da parte di ogni concorrente della offerta conforme alla quantità indicata dalla stazione appaltante. L’onere di impugnativa della clausola sarebbe sorto soltanto al momento del verificarsi della concreta presentazione di offerte in variante e della implicita applicazione della clausola da parte della stazione appaltante. La preventiva impugnazione degli atti non sarebbe intervenuta in quanto all’apertura delle offerte in seduta pubblica la Commissione non avrebbe emesso alcun verbale di gara o determinazione riguardo la procedura, rinviando l’aggiudicazione a seguito della verifica del possesso delle garanzie tecniche dei concorrenti.

2) Violazione e falsa applicazione delle norme di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa per grave violazione della par condicio competitorum. Eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento ingiustizia: l’aggiudicazione definitiva sarebbe illegittima per l’errata ammissibilità della variante, con la modifica delle condizioni contrattuali in violazione delle regole della concorrenza e della par condicio . Si tratterebbe non di un contratto che recepisce l’offerta, ma di un nuovo contratto recante l’effettuazione di una integrazione rispetto all’offerta in variante formulata dalla controinteressata, al fine di riallineare la quantità complessiva all’originaria previsione di stima progettata. Tale illegittima integrazione non sarebbe giustificabile per il fatto che nel modulo dell’offerta predisposto dalla stazione appaltante la quantità da indicare come garantita fosse considerata minima, con l’effetto di far ritenere l’innalzamento di detta soglia consequenziale a tale qualificazione, perché una tale interpretazione contrasterebbe con l’art. 29 del codice dei contratti che prevede che la stazione appaltante nell’indire un gara o un procedura negoziata ristretta deve sempre fare in modo che risulti l’importo massimo stimato, inteso come importo totale pagabile al netto dell’Iva, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Nel caso di specie, dopo l’apertura delle buste, la rideterminazione del quantitativo garantito costituirebbe una grave lesione della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell’azione amministrativa e potrebbe comportare una compromissione della qualità del servizio per il quantitativo residuo.

3) Violazione e falsa applicazione delle norme regolanti la concorrenza tra le imprese. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti : la rinegoziazione dell’offerta in sede di aggiudicazione definitiva modificherebbe la natura stessa dell’atto conclusivo della procedura selettiva, determinando la modificazione del tipo di procedura attuata.

4) Violazione dei principi di trasparenza e pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti. Violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006. Omessa comunicazione tempestiva dell’esito della procedura: la ricorrente avrebbe conosciuto il nominativo dell’aggiudicatario della procedura solo a seguito dell’istanza di accesso agli atti con la comunicazione fornita dall’Amministrazione in riscontro a tale istanza. L’Agenzia avrebbe dovuto formalmente comunicare alla ricorrente la mancata aggiudicazione e non costringerla a ricorrere al procedimento di accesso per conoscere gli esiti della gara, trattandosi di procedura ad evidenza pubblica.

5) Richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e contestuale domanda di subentro nel servizio: l’Agenzia avrebbe omesso di comunicare l’avvenuta aggiudicazione a tutti gli interessati, procedendo alla stipula del contratto in assenza degli adempimenti preliminari, necessari a garantire l’effettività della tutela delle posizioni soggettive di tutte le imprese partecipanti, con la conseguente applicabilità della sanzione dell’inefficacia del contratto stipulato. La mancata comunicazione dell’aggiudicazione avrebbe impedito la tempestiva impugnazione della stessa per ottenere l’annullamento e la pronuncia in proprio favore;
in considerazione di ciò possedendo tutti i requisiti per l’affidamento la società dichiara di voler subentrare nell’espletamento del servizio con declaratoria di inefficacia del contratto, e in subordine chiede il risarcimento del danno per equivalente con la corresponsione della somma di euro 289.200,00 corrispondenti al mancato utile derivato all’impresa, tenuto conto del valore dell’appalto e del prezzo offerto dalla ricorrente, o con la maggiore o minore somma da liquidarsi in via equitativa oltre interessi e rivalutazione economica.

Si è costituita in giudizio l’AGEN.S.E.L. per resistere al ricorso, opponendosi all’accoglimento dello stesso attesa l’infondatezza delle censure basate su un fraintendimento dei fatti e dei presupposti, ritenendo l’offerta dell’aggiudicataria “in variante” rispetto alle prescrizioni della lettera d’invito: nella specie invece la lettera di invito individuava quale criterio di assegnazione il solo costo unitario per tonnellata (di percolato) trattata, lasciando ad ogni singolo offerente la libertà di stabilire il quantitativo minimo per il cui trattamento si obbligava ad un certo costo. La previsione della lex specialis sarebbe legittima e razionale recando una disciplina più elastica per agevolare la presentazione delle offerte e la conseguente assegnazione urgente del servizio (art. 2). Inoltre non sarebbero stati modificati i criteri e la quantità minima garantita, ma solo formalizzato per iscritto quanto già previsto dal capitolato speciale di gara della procedura aperta, senza poter considerare una trasformazione della procedura (da aperta e/o ristretta in negoziata).Aggiunge altresì che l’esito della procedura è stato pubblicato nella GURI del 3 novembre 2010, con regolare comunicazione a tutti i concorrenti in data 10 novembre 2010. Conclude con la richiesta di reiezione del ricorso e delle conseguenti richieste, attesa la regolarità dell’aggiudicazione e della legittimità dell’operato dell’Agenzia.

Anche la società aggiudicataria si è costituita in giudizio per resistere al ricorso ed ha controdedotto alle censure di parte ricorrente eccependo preliminarmente profili di inammissibilità del gravame in ragione della tardività dello stesso.

Con ordinanza n. 624 del 2011 è stata respinta la suindicata domanda cautelare.

In prossimità della odierna udienza pubblica parte ricorrente ha presentato memoria conclusionale con la quale ha ulteriormente argomentato sulla propria posizione difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso e per il riconoscimento del risarcimento del danno per equivalente. Con ulteriore istanza ha chiesto di disporre all’Agenzia l’ordine di esibizione di tutti documenti inerenti l’esecuzione del contratto e la documentazione attestante gli Stati di avanzamento del servizio.

Con nota di replica l’Agenzia si è opposta alla richiesta di parte ricorrente alla luce anche dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V n. 1863 del 2011 che ha respinto l’appello cautelare proposto dalla società. Ha precisato altresì che la scelta di lasciare liberi i concorrenti di determinare la quantità per cui obbligarsi deriverebbe dalla necessità di fronteggiare l’estrema urgenza di avviare il servizio dopo le due procedure di gara andate deserte, in considerazione del necessario trattamento del percolato per evitare la tracimazione dello stesso, con inquinamento dei suoli e delle falde acquifere.

Alla udienza pubblica del 21 maggio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.Nell’odierna controversia la società ricorrente si oppone con articolati motivi, come sopra meglio illustrati, all’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio di aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato da discarica e servizi complementari, con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, assumendo che l’Agenzia Committente avrebbe ammesso l’offerta della controinteressata società aggiudicataria, effettuata “in variante” (per una quantità inferiore a quella a base dell’appalto), ritenendola ammissibile sulla base di una clausola della lettera d’invito, attinente l’ammissibilità delle varianti, quest’ultima ritenuta anche viziata in parte qua da nullità per contrarietà a norme imperative. Nella sostanza censura l’illegittimità del comportamento dell’Agenzia per aver accettato una rinegoziazione dell’offerta nell’ambito di una procedura ristretta, con lesione della par condicio .

2. Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.

2.1. Osserva il Collegio che la gara di appalto è stata definitivamente aggiudicata a seguito di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, motivata dall’estrema urgenza ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, con il criterio del prezzo più basso ai sensi del successivo art. 82 dello stesso codice dei contratti pubblici.

In data 7 maggio 2010 la stazione appaltante aveva pubblicato in GUCE (GU/S S89) un bando di gara per i suddetti servizi, senza ottenere offerte nel termine prescritto, e dopo la seconda procedura andata deserta, ha invitato un ristretto numero di imprese a presentare le offerte libere, con procedura negoziata, esperita in assenza della pubblicazione del bando ai sensi del predetto art. 57, comma 6 (e art.3, comma 40) del codice dei contratti pubblici.

In generale, si rileva che la facoltà di ricorrere alla procedura negoziata senza bando nel caso in cui, a seguito di procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata alcuna offerta o candidatura, è espressione dell’esigenza di conciliare la tutela della concorrenza e della parità di trattamento con l’efficacia dell’azione amministrativa e soprattutto con la necessità di speditezza procedimentale.

Tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, si caratterizza per la mancanza per la P.A. di vincolo a priori nella scelta del contraente, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta. Il ricorso a tale modulo è previsto sulla base della sussistenza dei presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità (art. 57, comma 2, cod. contr.), con la richiesta della estrema urgenza imprevedibile non imputabile alla stazione appaltante, come nella specie indicata nella richiesta di offerta (cfr.Cons. Stato, sez.V, 2 novembre 2011, n. 5837;
idem, 28 luglio 2014, n. 3997;
Cons.giust.amm.Reg. Sicilia, 21 gennaio 2015, n. 41).

2.2. Con il primo motivo parte ricorrente deduce la illegittimità dell’aggiudicazione definitiva per l’asserita violazione delle regole della par condicio a seguito della effettuazione di una offerta in variante rispetto al quantitativo stabilito a base d’appalto, sul presupposto della clausola della lettera d’invito recante l’ammissibilità delle varianti, viziata in tale parte.

Tale censura non è condivisibile.

Come rilevato anche in fatto, la lettera d’invito impugnata ha individuato, in particolare: - la richiesta di offerta “libera”;
- il “quantitativo stimato dell’appalto: 60.000 ton/anno di percolato da discarica secondo quanto descritto dal Capitolato d’appalto ”;
- il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;
- la possibilità di indicare un “quantitativo” di smaltimento di percolato, anche diverso rispetto a quello di cui al Capitolato, “ che il concorrente è disposto a smaltire nell’arco di 12 mesi a partire dall’aggiudicazione”, precisando altresì che “l’offerta economica, qualora non riguardasse l’intero quantitativo stimato dell’appalto (60.000 ton/anno), dovrà recare l’indicazione del quantitativo di percolato che il concorrente si impegna a smaltire nell’arco di 12 mesi al prezzo offerto” , quale quantitativo minimo garantito.

Orbene, nella specie, la lettera di invito non ha previsto la possibilità di presentare una offerta in variante, ma ha consentito di indicare un quantitativo diverso rispetto a quello di cui alla lettera d’invito, risultando invariata la determinazione del prezzo rispetto alla originaria formulazione.

Del resto, va osservato che lo stesso bando di gara della procedura aperta (andata deserta) prevedeva che “l’entità e lo svolgimento dell’appalto per il servizio in oggetto……può variare in relazione alle precipitazioni metereologiche, pertanto il quantitativo dell’appalto (60.000 ton/anno) è frutto di una mera stima sul dato storico e pertanto non vincolante ” (III.1.4) e che nello stesso Capitolato d’appalto (art.