Pubblicato il 07/12/2017

N. 01521/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00740/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2017, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata per legge presso i suoi uffici in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

contro

Università degli Studi di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D D G, S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D D G in Firenze, Rettorato - piazza San Marco n. 4;

nei confronti di

Cineca - Consorzio Interuniversitario, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Catricalà, Damiano Lipani, Carlo Edoardo Cazzato, Simone Nocentini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Be Smart s.r.l., Tempo s.r.l., 3d Informatica s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Gian Michele Roberti, Anna Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Cervo in Firenze, borgo Pinti n. 80;

per l'annullamento,

delle delibere del Consiglio di Amministrazione del 5 febbraio 2016 e del 22 luglio 2016 dell’Università di Firenze, recanti l’affidamento diretto disposto in favore del Consorzio Interuniversitario CINECA, dei servizi informatici relativi a U-GOV e TITULUS con servizi di assistenza connessi e del sistema di gestione integrata segreterie studenti (GISS) con licenza d’uso e servizi correlati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cineca - Consorzio Interuniversitario - e dell’Università degli Studi di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 il consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato impugna, ai sensi dell’art. 21 bis della L. n. 287/90, le delibere del 5 febbraio e del 22 luglio 2016 con le quali l’Università di Firenze ha autorizzato la sottoscrizione dell'atto di affidamento per l'utilizzo di determinati sistemi di software, disponendo la dismissione del sistema applicativo delle segreterie studenti, denominato GISS vers. 1 e la conseguente migrazione verso il nuovo software Giss vers2/E3.

Nel ricorso si evidenzia che, a seguito della segnalazione da parte della società Be Smart s.r.l. circa l’avvenuto affidamento diretto di detti servizi a CINECA, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (da ora AGCM), nell'adunanza del 22 marzo 2017, ha espresso un parere motivato ai sensi dell'articolo 21- bis della legge del 10 ottobre 1990, n. 287.

L’Autorità ha segnalato a CINECA che, a seguito dell’intervento legislativo contenuto nella legge n. 125/2015, non erano seguite idonee modifiche dello statuto dello stesso consorzio, invitando l’Ateneo a comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del parere, le iniziative adottate.

Con la nota a firma del Rettore (prot. n. 65591) del 3 maggio 2017 l’Università di Firenze ha risposto al parere dell’AGCM, evidenziando in particolare che lo statuto di CINECA era già stato modificato per adeguarlo alle prescrizioni di cui all’art. 9, cc. 11- bis , 11-ter e 11- quater , del d.l. n. 78/2015, convertito in legge n. 125/2015.

L'Autorità, ritenendo di non condividere le osservazioni addotte a sostegno dell’affidamento diretto, ha deliberato in data 17 maggio 2017 di impugnare le delibere sopra citate.

Con un’unica censura si è sostenuta la violazione del principio di concorrenza, della libera circolazioni delle merci e della libera prestazione dei servizi, in considerazione dell’inesistenza dei requisiti per far luogo ad un affidamento “in house”.

Si è costituita in giudizio l’Università di Firenze, evidenziando di essere socio fondatore del Consorzio Interuniversitario CINECA e di aver disposto l’affidamento diretto sopra citato in considerazione sia, dell’esistenza dei requisiti dell’” in house ” sia, ancora, in ragione della necessità di disporre una proroga tecnica al fine di evitare il blocco delle attività didattiche ed amministrativo-gestionali dell’ateneo.

Preliminarmente detta Università ha comunque eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse dell’AGCM e, ciò, in conseguenza dell’introduzione nell’ordinamento di nuove discipline (si veda l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE, l’art. 9, cc. 11- bis e ss., del d.l. n. 78/2015 e l’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016) che, unitamente all’avvenuta approvazione del nuovo Statuto di CINECA, avrebbero legittimato l’affidamento diretto dei servizi informativi di cui si tratta.

Si è, altresì, eccepita l’illegittimità costituzionale dell’art. 21- bis, nella parte in cui attribuirebbe all’AGCM una legittimazione diretta a consentire l’esercizio di una forma di giurisdizione di diritto oggettivo, interpretazione quest’ultima che sarebbe in contrasto con gli artt. 24, 103 e 113 Cost..

L’illegittimità di detta disposizione sarebbe evidente, laddove si consideri l’assenza (quale dies a quo ) del termine di decorrenza dei sessanta giorni entro i quali l’Autorità può formulare il proprio parere motivato, circostanza quest’ultima che sarebbe suscettibile di incidere sulla stabilità e certezza degli atti amministrativi.

Si è costituito, altresì, il Consorzio CINECA che, preliminarmente, ha eccepito la tardività e l’inammissibilità del ricorso, considerando il periodo di tempo trascorso tra l’emanazione delle delibere di affidamento del 5 febbraio e 22 luglio 2016 e il proponimento del presente giudizio avvenuto nel maggio 2017.

Nel merito si è sostenuta l’infondatezza della censura proposta, ritenendo legittimo l’affidamento diretto a CINECA delle prestazioni sopra citato.

Hanno proposto un atto di intervento ad adiuvandum le società Be Smart srl, Tempo srl. e 3d informatica srl, evidenziando di essere operatori del mercato di riferimento e chiedendo l’accoglimento del ricorso introduttivo e, conseguentemente, l’annullamento dei provvedimenti impugnati dall’AGCM.

Nel corso del giudizio tutte le parti hanno avuto di precisare le rispettive conclusioni, presentando memorie anche in replica.

In particolare il consorzio CINECA ha, da ultimo, eccepito l’inammissibilità dell’intervento delle società sopra citate, in quanto queste ultime avrebbero proposto nuove censure che avrebbero potuto essere oggetto di un autonomo ricorso nel rispetto dei termini ordinari di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

A seguito dell’udienza del 25 ottobre 2017 e delle camere di consiglio dello stesso 25 ottobre e dell’8 novembre 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario esaminare le eccezioni preliminari proposte.

1.1 A tal fine è necessario premettere che ragioni di priorità logica suggeriscono di verificare il fondamento dell’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 21 bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e, successivamente, esaminare l’asserito difetto legittimazione e l’eccezione di tardività del ricorso proposto l’AGCM e, ciò, in considerazione del carattere analogo delle argomentazioni proposte, tutte strettamente correlate a ricostruire i principi dell’azione proposta dall’AGCM.

1.2 In un momento successivo verranno esaminate le argomentazioni dirette a sostenere l’inammissibilità della costituzione in giudizio degli intervenienti ad adiuvandum .

1.3 Per quanto concerne l’asserita illegittimità costituzionale dell’art. 21 bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, quest’ultima è stata proposta nell’eventualità in cui si aderisse all’orientamento che qualifica l’art. 21 bis come disposizione diretta a configurare l’esistenza di una forma “oggettiva” di giurisdizione amministrativa.

1.4 Ne conseguirebbe il contrasto di detta disposizione con gli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, nell’ambito dei quali il processo amministrativo è