TAR Roma, sez. 3Q, sentenza 2020-03-02, n. 202002712

Pubblicato il 02/03/2020

N. 02712/2020 REG.PROV.COLL.

N. 10760/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10760 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Campo, Anna Laura Ferrario, Stefano Da Rold, Elisa Bandera e Giovanni Corbyons, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Via Cicerone n. 44;

contro

Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Presidenza del Consiglio dei Ministri, ciascuno in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Azienda per L'Assistenza Sanitaria n. 5 Friuli Occidentale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorina Colò, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

nei confronti

-OMISSIS-
-OMISSIS- e presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Federico Rosazza, n. 32, elettivamente domiciliate;

per l'annullamento

della circolare del Ministero della Salute - Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria – Ufficio 4, prot. n.-OMISSIS-recante “ -OMISSIS- ”;

nonché, per quanto occorra

- della Nota del Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “ -OMISSIS- ”;

- della Nota del Direttore Generale della Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria del Ministero della Salute prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “ -OMISSIS- ”;

- della comunicazione della Regione Friuli Venezia Giulia prot. n.-OMISSIS-“ -OMISSIS- ”;

- della Nota del Direttore Generale della Direzione Generale delle Professioni Sanitarie e delle Risorse Umane del Servizio Sanitario Nazionale del Ministero della Salute, prot. n.-OMISSIS-, avente a oggetto “ -OMISSIS- ”;

- della Nota del Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute prot. n.-OMISSIS-, avente a oggetto “ -OMISSIS-- -OMISSIS-

-OMISSIS- ”;

- della Nota del Direttore Generale della Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria del Ministero della Salute, prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “ Tavolo tecnico regolatorio riguardante le attività di tatuaggio e trucco permanente. Informativa e richiesta in merito ai tatuaggi con finalità medica ”;

- della comunicazione a mezzo p.e.c. della Direzione Centrale Salute, Politiche Sociali e Disabilità della Regione Friuli Venezia Giulia del 15.05.2019 diretta alle Aziende Sanitarie Regionali, ove da intendersi quale provvedimento applicativo e autonomamente lesivo, anche a valere quale impugnazione autonoma;

- della e-mail 18.05.2019 della A.a.s. n. 5 del Friuli Occidentale di sospensione della collaborazione ospedaliera praticata dalla Signora -OMISSIS-, ove da intendersi quale provvedimento applicativo e autonomamente lesivo, anche a valere quale impugnazione autonoma;

- di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e consequenziale, nonché applicativo;

e, in subordine, ove occorrer possa, per l’annullamento

- in parte qua , del D.P.C.M. 12.01.2017 n. 110258 recante “ Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 ”, ove interpretato nei termini indicati dalla circolare ministeriale Ministero della Salute 15.05.2019 prot. n. 14138.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 5 Friuli Occidentale, nonché di ST e AN PO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2020 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, estetista con particolare esperienza nella pratica della dermopigmentazione delle cicatrici e della ricostruzione pigmentata della areola -capezzolo, formatore nel settore della estetica oncologica e della micropigmentazione, premettendo di avere prestato la propria attività esclusivamente presso strutture mediche prevalentemente ospedaliere, anche in collaborazione con le Associazioni di volontariato LILT e ANDOS, dunque sotto stretto controllo medico e igienico sanitario, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa concessione di misure cautelari, la circolare con la quale il Ministero della Salute ha espresso l’avviso secondo il quale la prestazione “pigmentazione dell’areola - capezzolo”, in quanto prevista nei LEA, deve essere eseguita esclusivamente in ambulatori accreditati o autorizzati ad opera di esercenti professioni sanitarie, così che solo a questi ultimi possono essere rivolte le relative attività di formazione.

1.2. Avverso la stessa, nonché nei confronti degli atti antecedenti e susseguenti, ha sollevato le seguenti censure:

I. Violazione di legge: articoli 49 e 50 TFUE; direttiva 2006/23/CE; direttiva 2005/36/CE; articoli 4, 33, 35, 41, 117 Costituzione; art. 2229 Codice Civile; L. 15/03/1997 n. 59; d.lgs. 31/03/1998 n. 112; d.lgs. 30/12/1992 n. 502; d.p.r. 5/04/1990 n. 221; L. 1/02/2006 n. 43; L. 14/01/2013 n. 4; art. 1, comma 2, d.l. 24/01/2012, n. 1, conv. In L. 24/03/2012, n. 27 .

L’individuazione delle c.d. professioni protette e l’inquadramento del profilo professionale e del relativo percorso formativo sono riservati, per il loro carattere strettamente e necessariamente unitario, alla legge dello Stato, con lesione della concorrenza in condizioni di parità di trattamento tra operatori economici.

II. Violazione di legge: L. 1/1990; d.m. sviluppo economico 15.10.2015 n. 206; d.m. Sanità 21.03.1994 n. 352; circolari ministeriali Sanità 5.02.1998 n. 2.9/156 e 16.07.1998 n. 2.8/633; norme regionali e comunali dettate per l’esercizio della professione di estetista e tatuatore. Eccesso di potere: carenza di presupposto; travisamento dei fatti; contraddittorietà; difetto di istruttoria e di motivazione .

Con la legge 1/1990 e il DM 206/2015 il legislatore ha già individuato l'estetista quale figura professionale abilitata all’esecuzione della dermopigmentazione (“tatuaggio medicale”), non escludendo il complesso areola capezzolo; peraltro per tale pratica è richiesta una speciale abilitazione, riservata agli estetisti, così che il provvedimento si pone in contrasto con la normativa che disciplina l’espletamento di tale attività.

III. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca rispetto agli atti presupposti e difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriori profili.

Le comunicazioni preliminari alla circolare non prendono in considerazione i protocolli igienico sanitari attivati per la prestazione di tale servizio in ambito ambulatoriale e le proficue collaborazioni tra professionisti che compongono le equipe multidisciplinari già attive nelle realtà ospedaliere.

IV. Violazione di legge sotto ulteriore profilo: art. 25 Cost.; art. 1 c.p.; art. 12 L. n 3/2018; art. 348 c.p.; art. 12 L. 1/1990 .

La circolare ministeriale, nel dettare le prescrizioni limitative sopra esaminate, ha anche illegittimamente attribuito rilevanza penale alle condotte assunte sino alla data della sua emanazione e pubblicazione, se pure poste in essere entro un costrutto normativo immutato, con violazione del principio di riserva di legge.

V. Violazione di legge: art. 117, comma 2, lettera m), Cost.; d.p.c.m. 12.01.2017 n. 110258 recante definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502. Eccesso di potere: carenza di istruttoria; contraddittorietà; difetto di motivazione; illogicità manifesta .

Il fatto che i LEA prevedano tale prestazione non può spiegare l’effetto inteso dalla Circolare, posto che in essi sono meramente indicati i tipi di prestazione che possono essere erogati in favore dei cittadini attingendo dalle risorse pubbliche.

In ogni caso l’attività è stata sempre svolta da personale non sanitario, al quale peraltro sono riservati i corsi di formazione, con lesione della professionalità dell’estetista, che non è una figura artigianale, nonché effetti distorsivi di inefficace e inefficiente impiego delle risorse, in violazione del principio di buon andamento.

VI. In subordine: annullamento in parte qua del d.p.c.m. 12.01.2017 n. 110258, ove interpretato nei termini indicati dalla circolare ministeriale 15.05.2019 prot. 14138, per i medesimi motivi di cui ai numeri da 1 a 5 .

2. Si è costituita in giudizio, nell’interesse dei Ministeri della Salute,