Pubblicato il 10/06/2024

N. 03639/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03060/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3060 del 2023, proposto da
A C P, rappresentato e difeso dall'avvocato F S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Massa Lubrense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

V T, rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

(previa sospensione dell’efficacia)

per quanto riguarda sia il ricorso introduttivo che il ricorso incidentale presentato da T V

dell’ordinanza comunale di ripristino dello stato dei luoghi n. 110/2023;

del precedente avviso di avvio del procedimento e di ogni altro atto precedente, preordinato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati e il ricorso incidentale;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense e di V T;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 la dott.ssa Viviana Lenzi e udito il difensore G R per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Risulta ex actis che:

a) con sentenza n. 2578/2017, il Tribunale di Torre Annunziata, accogliendo la domanda dell’odierno ricorrente P Antonino Cataldo, ha condannato i convenuti T V e Maresca Anna a ricostruire a loro spese il muro di contenimento a secco (lato corto e lato lungo) posto a confine tra il suolo di loro proprietà e quello, ad esso sottoposto, di proprietà P;

b) rimasti inadempienti i convenuti, su ricorso e art. 612 c.p.c., con ordinanza a verbale in data 17/12/2019, il G.E. provvedeva come di seguito riportato: “ il G.E.:

ritenuto che il titolo esecutivo azionato, costituito dalla sentenza del Tribunale di Torre Annunziata n. 2578/2017, appare di immediata esecuzione;

ritenuto che, allo stato, alcun ostacolo si frappone alla concreta attuazione della azionata sentenza;

ritenuto, infine, che la presente espropriazione in forma specifica non necessiti di alcun ulteriore provvedimento da parte dello scrivente, ferma restando la facoltà dell’esecutante, al termine delle operazioni di adeguamento, di richiedere il pagamento delle spese sostenute nelle forme di cui all’art. 614 c.p.c.;

PQM

dispone che l’Ufficiale Giudiziario dell’Ufficio Esecuzioni del Tribunale di Torre Annunziata provveda a dirigere tutte le operazioni volte a dare concreta esecuzione a quanto stabilito nella parte motiva della presente ordinanza.

Dispone, altresì, che i lavori siano eseguiti da impresa di fiducia dell’Ufficiale Giudiziario, a prezzi non superiori a quelli praticati sulla piazza di Torre Annunziata per opere simili, nominando quale direttore dei lavori l’ing. M P, con studio in Torre del Greco, alla via Montedoro n. 25.

Ordina che i lavori sopra descritti siano iniziati dopo il conseguimento delle autorizzazioni amministrative, se necessarie, e realizzati adottando tutte le cautele e le misure di sicurezza richieste dalla normativa vigente e dalle comuni regole di esperienza, con il rispetto dei diritti dei terzi ”;

c) con s.c.i.a. in data 11/12/2020 prot. n. 28093 l’ing. P segnalava l’inizio dell’intervento di manutenzione straordinaria ex art. 3 co. 1 lett. C del d.P.R. n. 380/001 per la ricostruzione del muro;

d) secondo quanto emerge dalla relazione integrativa a firma del predetto ing. P (versata agli atti del giudizio di esecuzione in data 25/5/2021), “ data l’orografia particolare del terreno, per poter eseguire i lavori in sicurezza ha previsto la realizzazione di un diaframma con pali trivellati, completamente interrato in modo da poter successivamente smontare in sicurezza il muro di pietre a secco e rimontarlo nelle medesime dimensioni senza che ci sia un mutamento dello stato dei luoghi e senza che il muro a secco abbia più la funzione strutturale di contenimento del terrapieno del terreno, in quanto come risulta dalla relazione geologica il muro a secco date le sue caratteristiche geometriche e la spinta del terreno a monte non è in grado di sopportare la spinta e per tale motivo ci sono stati in passato i diversi crolli parziali del muro a secco oggetto della sentenza. Infine il progetto prevede l'installazione sulla sommità dello stesso dei paletti e di rete metallica plastificata di colore verde dell'altezza dei circa un metro come quella esistente presente nelle fotografie allegate al progetto ”;

e) in data 21/3/2023, sollecitato dal T, il Comune di Massa Lubrense ha notificato al P la comunicazione di avvio del procedimento volta all’adozione delle misure sanzionatorie ex d.P.R. n. 380/01 e d. lgs. n. 42/04 con contestuale ordine di sospensione dei lavori: tanto in ragione dell’omessa rappresentazione nel grafico del diaframma di pali trivellati completamente interrato, dell’apparente non conformità del calcolo strutturale allo stato di progetto e dell’assenza di autorizzazione paesaggistica, che determina l’inefficacia della s.c.i.a.;

f) il successivo 25/5/2023, il Comune di Massa Lubrense ha, quindi, notificato al ricorrente ordinanza n. 110/2023 recante: ordine di demolizione del muro di sostegno con pali trivellati, paletti in ferro;
rispristino dello stato dei luoghi;
reimpianto di sei alberi rimossi;

g) il provvedimento sanzionatorio, emesso in dichiarata applicazione dell’art. 33 co. 1 del d.P.R. n. 380/01, risulta giustificato dal fatto che l’intervento ha comportato la ricostruzione di un muro a secco senza rispettarne le caratteristiche morfologiche e dei materiali, nonché con installazione di paletti in ferro, staffati in orizzontale alla paratia di pali trivellati e con rimozione di sei alberi, in zona sottoposta a vincolo ed in assenza di autorizzazione paesaggistica.

1.1 - Avverso tale provvedimento è insorto il P, lamentando:

VIOLAZIONE DI LEGGE ARTT. 146 e 149

DLGS

42/2004 IN RELAZIONE ALL’ART. 2 E 17 D.P.R. 31/2017 all. A lett. A15 – ECCESSO DI POTERE: ERRONEITA’ DEL PRESUPPOSTO DI FATTO – TRAVISAMENTO - SVIAMENTO - IRRILEVANZA PAESAGGISTICA DELL’INTERVENTO SANZIONATO: il muro verrà ricostruito con le stesse dimensioni e con conci in pietra calcarea pre-esistenti, benché si sia rivelato necessario realizzare una fondazione di pali in ferro (che verrà, per l’appunto, rivestita ed interrata) per garantire che il muro possa sostenere adeguatamente il terrapieno;
l’autorizzazione paesaggistica non è necessaria, ricadendo l’intervento nell’ambito di applicazione della lett. A.15 dell’allegato A al D.P.R. n. 31/2017 per la parte in cui prevede l’esclusone dall’autorizzazione paesaggistica per “la realizzazione e manutenzione di interventi nel sottosuolo che non comportino la modifica permanente della morfologia del terreno e che non incidano sugli assetti vegetazionali….”;
peraltro, nel senso della conformità urbanistica dell’intervento, si era già espresso il precedente titolare dell’ufficio urbanistica, affermando: “l'intervento, come descritto dal CTU, prevede comunque la demolizione e ricostruzione dell'esistente muro a secco, senza modifiche esteriori dello stato dei luoghi e con la medesima tipologia costruttiva (seppure integrato da ulteriori opere di contenimento quale è la palificata retrostante), non si ritiene che l'intervento sia in contrasto con la vigente normativa urbanistica e/o con la legge regionale 35/87 (P.U.T.) ";
quanto agli alberi di ulivo, gli stessi saranno ripiantati alla fine dei lavori;
anche la sostituzione dei paletti e della rete (pre-esistenti e di vecchia realizzazione) era nota al Comune e mai sanzionata;

- ERRATA E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART 33 DPR 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART 37 DPR 380/2001;
ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – CARENZA DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: il Comune ha applicato la sanzione ripristinatoria ex art. 33 d.P.R. n. 380/01 (relativa agli interventi di ristrutturazione edilizia) senza aver mai prima contestato la qualificazione dell’intervento come manutenzione straordinaria;
anche in ipotesi di s.c.i.a. inefficace, la sanzione applicabile sarebbe quella pecuniaria ex art. 37 d.P.R. cit.;

- ULTERIORE VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 167 D. LGS. n. 42/2004 IN RELAZIONE ALL’ART. 17, CO. I, D.P.R. 31/2017 – ECCESSO DI POTERE: ARBITRARIETÀ – CONTRADDITTORIETA’ – CARENZA DI PROPORZIONALITÀ - ASSENZA DI RESPONSABILITA’: nella comunicazione di avvio del procedimento, il Comune aveva dichiarato che l’intervento ricadeva nella cat. B21 dell’all. B al d.P.R. n. 31/2017, ciò che avrebbe comportato l’applicazione dell’art. 17 co. 1 del d.P.R. a mente del quale l’Amministrazione ordina “la rimessione in pristino solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere”;
il ricorrente, intimato in quanto responsabile dell’abuso, non ha alcuna responsabilità, essendosi sobbarcato l’onere di tale intervento unicamente per far fronte all’inerzia degli esecutati.

2 - Il Comune intimato ha versato in atti mera costituzione di stile.

3 - Si è costituito in resistenza T V, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per omessa confutazione delle incongruenze oggetto della comunicazione di avvio del procedimento e chiedendone il rigetto nel merito. Il controinteressato ha, altresì, proposto ricorso incidentale avverso l’ordinanza n. 110 cit., nella misura in cui ha omesso di sanzionare l’intervento per contrasto con l’art. 17 e 34 del p.u.t. di cui alla legge regionale 37/85 e per la mancanza di pdc (necessario trattandosi di costruzione del tutto nuova rispetto al muro preesistente, che ha modificato in maniera irreversibile lo stato dei luoghi, rendendo non più coltivabile un’area di circa 40 mq).

4 - Accolta l’istanza cautelare ai fini del mantenimento della res adhuc integra (sospendendo l’efficacia dell’ordinanza n. 110/2023 e contestualmente inibendo al ricorrente l’esecuzione di ulteriori interventi sul muro de quo), alla pubblica udienza del 7/3/2024 il ricorso è stato assunto in decisione.

5 – Può prescindersi dalla delibazione dell’eccezione preliminare sollevata dal T, essendo la domanda insuscettibile di favorevole apprezzamento.

6 – Come anticipato, il Responsabile del Servizio Urbanistica-Edilizia del Comune di Massa Lubrense ha ingiunto al ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi con riferimento alla realizzazione di un muro di sostegno con pali trivellati e paletti in ferro, posto a confine tra la proprietà del ricorrente e quella T, ascrivendo l’intervento alla categoria della ristrutturazione edilizia (art. 33 del d.P.R. n. 380/01) e rimarcando l’assenza di autorizziamone paesaggistica;
contestualmente risulta disposto il re-impianto di sei alberi rimossi per l’esecuzione dell’intervento.

6.1 - La legittimità dell’ordine di ripristino va valutata tenendo conto del contenuto complessivo dell’intervento, comprendente l’apposizione dei paletti e della rete sul muro stesso, nonché l’espianto degli alberi, benché sia evidente che le criticità principali (in termini di ricadute sul piano paesaggistico) siano ricollegabili alla ricostruzione del muro.

A tale riguardo, va osservato che - stanti le caratteristiche costruttive di cui si è innanzi dato conto - l’intervento non integra mera manutenzione del muro preesistente, bensì una vera e propria ristrutturazione che ha determinato la sostanziale ricostruzione del muro come “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”: contrariamente a quanto affermato in ricorso, quindi, appare corretto il riferimento alla disciplina di cui all’art. 33 del testo unico dell’Edilizia contenuto nel provvedimento.

6.2 - Ad ogni buon conto, ciò che legittima la sanzione demolitoria in concreto applicata è l’assenza di autorizzazione paesaggistica.

Non essendo in contestazione che l’area sulla quale insistono le opere sanzionate sia sottoposta a vincolo paesaggistico, non a ragione il ricorrente invoca il più mite regime sanzionatorio di cui all’art. 37 del t.u.

Pur ammettendosi, infatti, che l’intervento di ristrutturazione in esame sia realizzabile a mezzo s.c.i.a. (ai sensi dell’art. 22 co. 1 lett c del t.u.), va rammentato infatti (in ossequio al canone di indifferenza del titolo edilizio) che “ L'art. 27, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 riconosce all'Amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l'attività urbanistica ed edilizia, imponendo l'adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate, in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio non autorizzato. E ciò mediante l'esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità, in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con d.i.a., prive di autorizzazione paesaggistica ” (Cons. di Stato, sez. VI, 17/02/2023, n.1660).

Ed ancora: “ in presenza di aree assoggettate a vincolo paesistico, indipendentemente dal titolo edilizio richiesto e dalla natura pertinenziale o meno delle opere, si impone comunque la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che l’applicazione della sanzione demolitoria è, in ogni caso, doverosa, ove non sia stata ottenuta alcuna preventiva autorizzazione paesistica” (T.A.R. Napoli, Campania, sez. III, 28/11/2018, n.6897) ” - Tar Molise, sez. I, sent. n. 75/2022.

6.2.1 – Né, d’altro canto, la necessità del previo ottenimento del titolo paesaggistico è revocabile in dubbio.

Ed invero, l’esenzione di cui al punto A.13 del DPR 31/2017 sulla ricostruzione dei muri di contenimento può essere riferita solo alla ricostruzione fedele (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 349/2021);
quella di cui al successivo punto A.15 (“ realizzazione e manutenzione di interventi nel sottosuolo che non comportino la modifica permanente della morfologia del terreno e che non incidano sugli assetti vegetazionali ”) neppure è pertinente, stante l’incontestata sottrazione alla coltivazione di una superfice pari a mq 40 (lamentata dal T).

Fondato risulta, quindi, il richiamo al punto B21 dell’all. 2 al d.P.R. n. 31/2017 (“ realizzazione di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno, inserimento di elementi antintrusione sui cancelli, le recinzioni e sui muri di cinta, interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento dei medesimi manufatti, se eseguiti con caratteristiche morfo-tipologiche, materiali o finiture diversi da quelle preesistenti ”), stante la profonda diversità del pre-esistente muro a secco rispetto a quello risultante dopo l’intervento.

Non a ragione parte ricorrente evidenzia, infatti, che “ il preesistente muro di contenimento del terrapieno superiore del fondo T/Maresca verrà ricostruito con le medesime dimensioni ed i preesistenti conci di pietra calcarea, nonchè le tradizionali tecniche locali di costruzione a secco ”.

La norma in esame, infatti, dà rilievo anche l’eventuale esecuzione del muro con caratteristiche “morfotipologiche diverse”, quale è certamente il muro de quo , a ridosso del quale è stata realizzata una palificata interrata (in disparte l’aspetto esteriore che, a detta del ricorrente e del c.t.u., sarà il medesimo del pre-esistente muro a secco).

In conclusione, tale difformità strutturale comporta la necessità della preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica semplificata, in mancanza della quale – come sostenuto dal Comune - la s.c.i.a. non spiega efficacia.

6.2.2 - Sotto il profilo sanzionatorio, poi, non coglie nel segno parte ricorrente quando invoca il disposto dell’art. 17 del d.P.R. n. 31/2017 che dispone: “ Nel caso di violazione degli obblighi previsti dal presente decreto, fermo restando quanto previsto dall'articolo 181 del Codice, si applica l'articolo 167 del Codice. In tali casi l’autorità preposta alla gestione del vincolo e il Soprintendente, nell'esercizio delle funzioni di cui all'articolo 167, comma 4, del Codice, dispongono la rimessione in pristino solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell'intervento e delle opere ”.

Ed invero: “ secondo la testuale previsione dell’art. 17 cit., il potere conformativo di tipo paesistico (inteso a dettare prescrizioni per rendere le opere compatibili con il paesaggio) viene esercitato dall’Autorità preposta alla gestione del vincolo nell’ambito delle funzioni di rilascio del titolo in sanatoria ai sensi dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, vale a dire in un procedimento attivato su richiesta dell’interessato, come previsto dall’art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 42 cit. (sul punto cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 26 agosto 2019, n. 1921).

Per contro, secondo la pacifica elaborazione pretoria, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza o in difformità dal titolo autorizzativo, sull’Amministrazione non grava l’onere di verificarne d’ufficio la sanabilità prima di emettere un’ingiunzione di demolizione, in quanto l’esercizio del potere repressivo di un abuso paesaggistico (così come di un abuso edilizio) costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione (in tal senso cfr., ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 13 luglio 2020, n. 484, cit.;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 30 giugno 2020, n. 2715;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2020, n. 49;
T.A.R. Liguria, sez. I, 20 aprile 2016, n. 380) ” – Tar Liguria, sez. I, sent. n. 294/2021.

6.3 – Giova, a questo punto, precisare che nessuna limitazione al doveroso esercizio del potere di vigilanza in ambito urbanistico/edilizio può, ovviamente, derivare dalla circostanza che l’intervento di ricostruzione del muro sia oggetto di un ordine emesso dal Giudice Civile.

Premesso, infatti, che l’Amministrazione non ha in alcun modo contestato la possibilità di rilascio dei titoli all’uopo necessari, giova rammentare che “ l'eseguibilità ex art. 612 c.p.c. di un obbligo di fare o di non fare non è esclusa dalla necessità di autorizzazione amministrativa per il compimento dell'attività oggetto dell'obbligo (ad esempio necessità di concessione o autorizzazione per la costruzione o la distruzione del bene: Cassazione civile S.U sentenza n. 8729/1987) ovvero, come nell’ipotesi di specie, di permesso di costruire. Il Giudice dell'esecuzione ha in tale contesto il potere di richiederli, in quanto tale potere si colloca nella fase esecutiva di un diritto sostanziale riconosciuto da un titolo esecutivo (Cass. civ. Sez. III, 06-05-2010, n. 10959), ovvero può avvalersi, come nell’ipotesi di specie del tecnico nominato quale progettista ai fini della richiesta. L'ufficio esecutivo non può pertanto procedere senza le necessarie autorizzazioni e concessioni dell'autorità amministrativa, la cui mancanza (determinando l'impossibilità di eseguire l'obbligo) può essere contestata attraverso opposizione all'esecuzione (Cass. civ. Sez. II, 28-09-1994, n. 7889 e Cass. civ., 27-11-1984, n. 6151) ” - TAR Campania, Napoli, sez. 7 22/6/2016 n. 3194.

In tale senso, peraltro, si apprezza l’ordinanza del G.E., supra sub 1, lett b).

Da quanto precede, deriva:

- per un verso, l’infondatezza dell’assunto per il quale il P non sarebbe il legittimo destinatario dell’ordinanza impugnata, dal momento che la s.c.i.a. risulta presentata a suo nome ed è lui il soggetto nel cui interesse l’intervento è stato eseguito;

- per altro verso, che andrebbero rimesse al giudice ordinario già precedentemente adito ai sensi dell’art. 612 c.p.c. eventuali contestazioni circa la praticabilità della tutela accordata in sede civile o le concrete modalità seguite dal CTU (in tale senso tar Piemonte, sez. II, sent. n. 156/2017 n. 750/2022).

7 - Per le suesposte ragioni, il ricorso proposto avverso l’ordine di ripristino va respinto (fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare in caso di presentazione di istanza di “sanatoria paesaggistica”).

8 - L’infondatezza del gravame proposto dal P determina il venir meno dell’interesse del T a coltivare l’azione di annullamento proposta in via incidentale (in tal senso, vedasi la richiesta del T nella memoria di replica depositata il 15/2/2024).

9 - La peculiarità della fattispecie e l’obiettiva controvertibilità delle questioni inducono a compensare le spese tra tutte le parti.