Pubblicato il 02/07/2019

N. 03589/2019 REG.PROV.COLL.

N. 05576/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5576 del 2013, proposto da G M, G P, L D M, R G, R B, A R, M D D, I F D, M R P, A C, Dorina Maria Giuseppina D'Andrea, U N, V M, E M G, P T, U L, Anna D'Orsi, B M, L C, L P, F I, G D L, A A, E S, R C, I M, A M, Giuseppe D'Onofrio, G B, A A, in qualità di legale rappresentante pro tempore della Alaca s.a.s. di A A, A E, B R, P E A R, P B, Rosaria Sasso, Paolo Iaccarino, Renata Amato, Liliana Genovino, Ludovica Mazzola, Carmela Miccio, Luigi Acampora, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Maria Di Leva, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Antonio Sasso in Napoli, via Toledo 156;

contro

il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianvincenzo Esposito, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Emilio Paolo Salvia in Napoli, via S. Brigida,79;

per l'annullamento

- del provvedimento n.125/2013, port. n. 18871 del 6.9.2013, notificato in pari data, a firma del Responsabile del Servizio 8° Tutela Paesaggistica – Ambientale del Comune di Massa Lubrense;

- in via incidentale, della deliberazione della Giunta comunale di Massa Lubrense n. 67 del 18.6.2013, conosciuta in data 23.7.2013;

- della determina n. 42/2013 del 23.7.2013, a firma del Responsabile del Servizio Attività Produttive del Comune di Massa Lubrense, conosciuta in data 23.7.2013;

- di ogni altro atto antecedente, susseguente e connesso a quelli che precedono tra cui: 1) la relazione istruttoria del 10.12.2012 a firma del Responsabile del Servizio 8° Tutela Paesaggistica – Ambientale del Comune di Massa Lubrense, costituente parte integrante della D.G.M. n. 67/2013;
2) la nota prot. n. 4373 del 19.2.2013 con cui è stata formalizzata la trasmissione già effettuata per le vie brevi in data 11.12.2012, dell’informativa per la Giunta comunale con allegata relazione istruttoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 28 maggio 2019 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, proprietari degli immobili costituenti il complesso residenziale sito in Comune di Massa Lubrense, località Riviera S. Montano, con ingresso da via Partenope n. 19, hanno impugnato il provvedimento con il quale l’amministrazione resistente ha rigettato l’istanza prot. n. 19434 del 4.9.2012, volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.lgs. n. 42/2004 per l’installazione di una barriera automatica posta a monte della strada del detto comprensorio in quanto la stessa “introdurrebbe un ostacolo materiale alla libera fruibilità dell’accesso e del transito, in evidente contrasto con l’ormai consolidata ed incontrovertibile destinazione all’uso pubblico della strada in questione”.

1.2. I ricorrenti hanno, inoltre, impugnato anche il provvedimento prot. n. 41 del 23.7.2013 con il quale il Responsabile del Servizio Attività Produttive ha deciso di “inserire nell’elenco comunale delle strade vicinali la strada denominata San Montano (…) e di aggiornare l’elenco comunale delle strade comunali”, nonché la delibera di Giunta municipale n. 67 del 18.6.2013 recante l’indirizzo di rigetto dell’istanza e la contestuale proposta del Consiglio comunale di approvazione dell’elenco delle strade vicinali, comprendente la strada S. Montano” che “ha l’ineludibile funzione di raccordare due aree demaniali, atteso che collega la strada provinciale Sorrento – Massa Lubrense con il litorale ed arenile di S. Montano, altrimenti non raggiungibile almeno in quel tratto di costa”, che fino all’anno 2013 è stata a transito “libero e incontrastato” e interessata “da attività svolte o comunque riferibili al Comune e segnatamente la raccolta dei rifiuti urbani, nonché il diserbamento e la periodica manutenzione del tratto pedonale comunale ivi inglobato”.

1.3. Con un unico e articolato motivo i ricorrenti deducono l’illegittimità degli atti gravati per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 della legge n. 241/1990, 167 del D.lgs. n. 42/2004, art. 42, comma 1, lett. l) del Codice della strada, nonché per eccesso di potere sotto molteplici profili poiché il provvedimento gravato si fonderebbe solo sulla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in questione e prescinderebbe da ogni valutazione circa la compatibilità paesaggistica dell’intervento sul contesto di riferimento. Secondo la prospettazione dei ricorrenti, non sussisterebbe alcun giudicato sulla servitù di uso pubblico in quanto con la sentenza n. 370 del 1997 del Tribunale di Torre Annunziata sarebbe stato dichiarato il difetto di legittimazione del Consorzio a favore dei singoli proprietari dei fondi dominanti, mentre con la sentenza del Tribunale di Napoli n. 11304 dell’11.11.1986 sarebbe stato accertato che l’atto di abbandono liberatorio ex art. 1070 c.c. era a favore di tutti i proprietari dei fondi dominanti. Infine nella convenzione n. 178 del 5.4.1958, rogata dal Segretario capo del Comune di Massa Lubrense, sarebbe esclusa la sussistenza del pubblico transito pedonale e carrabile sul viale, se non per il breve tratto corrispondente all’intersezione con il sentiero comunale denominato “Piscina” tra gli innesti di monte e di valle del sentiero stesso per un tratto di circa 50 mt. e, comunque, non sussisterebbe nessuno dei presupposti richiesti per considerare una strada soggetta a servitù di uso pubblico, atteso che la stessa non sarebbe mai stata assoggetta ad un suo pedonale e carrabile indifferenziato, come dimostrerebbero anche le sue caratteristiche intrinseche, l’esistenza di un altro percorso per l’accesso al litorale marino e l’assenza di qualsiasi opera di manutenzione da parte dell’amministrazione resistente.

2. Il Comune di Massa Lubrense, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario, unico competente a verificare l’esistenza della servitù di uso pubblico sul terreno in questione e i limiti del relativo passaggio.

2.1. Nel merito il Comune ha concluso per la reiezione del gravame in considerazione della sua infondatezza in fatto ed in diritto.

3. Con l’ordinanza n. 296 del 20.2.2014 la Sezione ha respinto la domanda cautelare in quanto “a prescindere da un più approfondito esame dei possibili profili dubbi di giurisdizione sulla presente controversia demandato al merito, il ricorso non appare assistito dal requisito del periculum , sia perché sono stati impugnati atti la cui esecutività non determina alcun danno grave alla sfera dei ricorrenti, sia perché, comunque, dalla mancata apposizione della sbarra oggetto della richiesta di autorizzazione paesaggistica non discende alcun pregiudizio irreparabile per gli stessi”.

4. Alla pubblica udienza del 28.5.2019, preso atto della memoria ex art. 73 c.p.a. depositata dai ricorrenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Occorre, in primo luogo, esaminare l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione, sollevata dal Comune resistente.

5.1. Secondo la prospettazione del Comune di Massa Lubrense poiché tutti i provvedimenti impugnati si fondano sulla circostanza che la strada oggetto di causa è stata utilizzata dalla sua costruzione sino alla data di adozione dei predetti atti dai cittadini, come si evince dalla convenzione pubblica stipulata nel 1958 avente ad oggetto l’attraversamento del sentiero comunale con la costituenda strada privata della S.I.S., l’oggetto principale del ricorso sarebbe l’accertamento della esistenza delle servitù di uso pubblico e i suoi limiti e conseguentemente lo stesso spetterebbe al giudice ordinario e non al tribunale adito.

5.2. L’eccezione è fondata e va accolta per le seguenti ragioni.

5.3. Secondo la prospettazione dei ricorrenti ribadita anche nella memoria ex art. 73 c.p.a. non sussisterebbe alcun dubbio sul fatto che l’oggetto principale del presente giudizio è costituito dal provvedimento di rigetto della richiesta autorizzazione paesaggistica e che l’accertamento sull'esistenza o meno della servitù di uso pubblico gravante sulla strada in questione sarebbe un accertamento incidenter tantum relativo a diritti che il giudice amministrativo ha il potere di effettuare, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., per verificare i presupposti del corretto esercizio del potere amministrativo e pronunciarsi in ordine alla domanda principale di annullamento dell'atto gravato.

5.4. Occorre, in primo luogo, evidenziare che i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento n. 125 prot. n. 18871 del 6.9.2013 con il quale l’amministrazione resistente ha respinto l’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione ex art 146 D. Lgs. n. 42/2004 per l’installazione di una barriera automatica a monte della strada di accesso al comprensorio, denegata sul presupposto che la stessa “introdurrebbe un ostacolo materiale alla libera fruibilità dell’accesso e del transito, in evidente contrasto con l’ormai consolidata ed incontrovertibile destinazione all’uso pubblico della strada in questione”. In via ulteriore ed incidentale i ricorrenti hanno, altresì, impugnato gli atti presupposti rappresentati dalla deliberazione della Giunta Comunale di Massa Lubrense n. 67 del 18.6.2013, recante indirizzo al rigetto della relativa istanza e contestuale proposta al Consiglio Comunale di approvazione dell’elenco delle strade vicinali comprendente la strada denominata “San Montano”, e il provvedimento n. 41/2013 con il quale il Responsabile del Servizio Attività Produttive, ha deciso di “ inserire nell’elenco comunale delle strade vicinali la strada denominata San Montano secondo lo stralcio planimetrico allegato;
di aggiornare l’elenco comunale delle strade comunali come da allegato al presente atto n. 67 del 18.06.2013 esecutivo ”.

5.5. Tanto premesso, il Collegio rileva che l’unica motivazione sulla quale si fonda il diniego gravato in via principale con il presente giudizio è la sussistenza della servitù di uso pubblico sulla strada in relazione alla quale era stata chiesta l’autorizzazione paesaggistica per l’installazione di una barriera architettonica, come del resto confermano anche le difese dei ricorrenti.

5.6. Ed infatti i ricorrenti affermano, a fondamento della loro tesi dell’inesistenza di qualsiasi servitù sulla strada oggetto di causa, che il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 11304/86 ha accertato che l’atto di abbandono liberatorio ex art 1070 c.c. del 4.9.1981 era stato compiuto nei confronti “dei proprietari dei fondi dominanti, senza esclusione alcuna” e che il Tribunale di Torre Annunziata con la sentenza n. 370/97 ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva del Consorzio Riviera San Montano Società Cooperativa a r.l., ritenendo legittimati alla proposizione dell’azione negatoria servitutis i singoli proprietari dei fondi dominanti, senza entrare nel merito della questione accogliendola o rigettandola.

Né alcuna statuizione in merito alla esistenza o meno della predetta servitù può essere rinvenuta nella sentenza n. 5272/2016 della V Sezione di questo Tribunale che si è limitata ad affermare l’irrilevanza della suindicata questione ai fini della “vicenda contenziosa in trattazione, essendo piuttosto sottesa al distinto ricorso (R.G. 5576/2013, pendente presso la VII sezione di questo T.A.R.), con cui sono stati impugnati i provvedimenti con cui nel 2013 il Comune di Massa Lubrense ha inserito la via nell’elenco delle strada vicinali. Invero l’ordinanza che costituisce l’oggetto dell’odierno giudizio non risulta adottata nell’esercizio dei poteri di autotutela possessoria previsti per le strade vicinali dall’art. 378 l. n. 2248 del 1865 e dall’art. 15, d.lg. 1 settembre 1918 n. 1446, richiamati dagli

art. 823, comma 2 e 825 c.c. Come si evince dal richiamo al D.Lgs n. 267 del 2000, contenuto nel preambolo, e dalla motivazione del provvedimento, la quale ne giustifica l’adozione «a salvaguardia della pubblica e privata incolumità», lo stesso va piuttosto ricondotto alla potestà di emettere ordinanze contingibili e urgenti per la tutela dei suindicati interessi, attribuita al sindaco dall’art. 54, comma 2, del citato T.E.U.L.”.

5.7. Ne discende che, pertanto, ad avviso del Collegio anche se la domanda proposta con il ricorso introduttivo è formalmente intesa all’annullamento di un provvedimento amministrativo, vale a dire il diniego dell’autorizzazione ex art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, il petitum sostanziale, in realtà, ha natura di accertamento petitorio dell’inesistenza del diritto di uso pubblico sul tratto stradale di proprietà dei ricorrenti i quali chiedono essenzialmente che sia accertata l’inesistenza di vincoli o servitù sul bene suddetto. Pertanto, i ricorrenti propongono sostanzialmente un’ actio negatoria servitutis – fino a oggi mai esperita nelle competenti sedi o quanto meno mai giudicata nel merito dal Giudice ordinario laddove si accedesse alla tesi della declaratoria del difetto di legittimazione del Consorzio da parte del Tribunale di Torre Annunziata - la cui cognizione non spetta al giudice adito.

5.8. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza n. 26897 del 23.1.2016 ha, infatti, stabilito che “ va affermata la giurisdizione ordinaria: il petitum sostanziale, anche se la domanda ha - formalmente - ad oggetto un annullamento dei provvedimenti di classificazione della strada, in realtà ha carattere preventivo e natura di accertamento petitorio, e non è quindi diretto a sindacare un provvedimento autoritativo della PA (di carattere ablatorio o con effetti comunque accertativi della proprietà pubblica), non possedendo tali caratteristiche la ridetta classificazione che riveste un funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù. Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (così Cass. Sez Un. n. 1624/2010) ”.

La Corte di Cassazione ha, inoltre, evidenziato che in senso contrario rispetto alla giurisdizione del G.O. su tale tipologia di controversie “ non è neppure richiamabile il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 in merito alla giurisdizione esclusiva in materia di atti e "comportamenti" attinenti all'edilizia ed all'urbanistica, atteso che per rientrare in tale giurisdizione esclusiva il governo del territorio deve essere esercitato o con atti autoritativi o con condotte materiali, in entrambi i casi idonei ad incidere sullo statuto proprietario privato (affievolendolo in interesse legittimo) ” (cfr. in termini Cass. SS.UU.23.12.2016, n. 26897).

5.9. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso risulta, pertanto, proposto davanti a un giudice non fornito di giurisdizione.

Tale posizione trova, peraltro, conforto in molteplici recenti pronunce della giurisprudenza e, in particolare nelle sentenze del T.AR Liguria n. 315/2019 e n. 444/2017, secondo le quali “ la controversia che investe in via principale l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi della pubblica amministrazione, come quella in tema di accertamento di servitù di uso pubblico su di una strada, resta devoluta ex art. 2908 C.C. alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria ”, del TAR Emilia –Romagna, Bologna n. 363/2017 e TAR Campania, Salerno n.126/2018, secondo le quali la controversia circa l’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della Pubblica Amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l’esistenza di un formale provvedimento di classificazione della natura pubblica, ovvero della destinazione ad uso pubblico della strada.

6. Alla stregua di quanto precede, va dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito TAR, con conseguente traslatio iudicii , secondo quanto disposto dall’art. 11 del c.p.a. e con gli effetti ivi indicati, all’giudice ordinario competente per territorio.

7. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio, tenuto conto dell’esito, in rito, della controversia.