N. 01241/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 594 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. P C, con domicilio eletto presso Antonio Rebesco in Venezia-Mestre, via Einaudi, 42;

contro

Ministero Dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato in Venezia, nel domicilio di Venezia, San Marco, 63;

per l'annullamento

del provvedimento n. 333.D/54454 del 31 gennaio 2013, con il quale l’Amministrazione dell’Interno ha rigettato l’istanza di trasferimento del ricorrente, in servizio presso il reparto mobile di Padova a qualsiasi ufficio di P.S. nella sede di Ancona ai sensi dell’art. 33, comma 5, Legge 104/1992.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorrente, agente scelto della Polizia di Stato, presta servizio presso il reparto mobile di Padova.

Con due diverse istanze ( 28 novembre 2001 e 1 febbraio 2012) ha chiesto di essere trasferito, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della L. 104/1992, in qualsiasi ufficio di polizia della sede di Ancona al fine di assistere la madre colpita da grave disabilità e, come tale, riconosciuta dalle competenti autorità sanitarie, a mente della citata legge.

L’amministrazione dell’interno, con il provvedimento in questa sede censurato, ha rigettato l’istanza sulla base di una articolata motivazione che ha sottolineato le diverse situazioni fattuali ostative al trasferimento :

1. la possibilità, per la sorella del ricorrente, di prestare assistenza alla madre;

2. la malattia del genitore risale al 2005, allorquando il ricorrente prestava servizio in un’altra sede, così evidenziando che, sino ad oggi l’assistenza al disabile è stata, comunque, prestata, malgrado la lontananza del ricorrente.

3. l’istanza di trasferimento del dipendente deve essere valutata tenendo conto, da un lato la generale graduatoria di mobilità ordinaria e, dall’altro, considerare le esigenze di servizio, secondo un attento bilanciamento degli interessi coinvolti che, nel caso di specie, si sono concretizzati anche nel fatto che il trasferimento del ricorrente è avvenuto al fini di potenziare il reparto e che le esigenze funzionali della p.a. non possono essere subordinate a quelle del dipendente.

All’udienza del 24 maggio 2013 il Collegio, ritenuto necessario, al fine di decidere, di accertare concretamente le asserite esigenze di servizio, solo formalmente rappresentate dalla p.a., ha chiesto di conoscere esattamente la situazione relativa all’organico ed ai trasferimenti del personale in servizio presso il reparto mobile di Padova ed ha disposto che l’Amministrazione dell’Interno chiarisse in modo obiettivo e puntuale il numero dei trasferimenti di personale effettuati a far data dalla istanza del ricorrente.

L’Amministrazione ha riscontrato l’indicata richiesta nei termini previsti.

Si è così appurato che, a fronte di 76 operatori di polizia assegnati al reparto di Padova, sono stati trasferiti 27 dipendenti, di cui uno ai sensi della L.104/1992, nonostante che l’organico risultasse carente di 21 unità.

Emerge, allora, sotto tale aspetto, un evidente travisamento di fatto nel ribadire ed insistere che il trasferimento del dipendente non può essere accolto per motivi di servizio, quando, invece, risulta dagli atti che ben 26 dipendenti ( escluso quello che ha usufruito della L.104/1992) sono stati trasferiti anche ed indipendentemente dall’accertato vuoto di organico del reparto.

In altre parole la asserita necessità di salvaguardare le prioritarie esigenze di servizio contrastano con il fatto che l’amministrazione ha disposto, senza alcuna difficoltà, il trasferimento per gli altri 26 dipendenti, nonostante la rilevata carenza di organici.

Inoltre, non consta, dalla motivazione del provvedimento, la insostituibilità professionale, per precipue sue modalità di impiego, del ricorrente.

Pertanto, già tale evidente e non giustificabile difetto di motivazione consentirebbe la cassazione del provvedimento.

Inoltre il provvedimento contestato è errato anche sotto il profilo giuridico relativo alla stessa ricostruzione ermeneutica fornita dalla p.a.

Il trasferimento ai sensi della L. 104/1992 non può essere equiparato ai trasferimenti ordinari secondo una graduatoria di anzianità.

La norma ha natura speciale e prevale su tutte le altre forme di movimentazione del personale, atteso che, diversamente opinando, la stessa verrebbe di fatto disapplicata.

Invero la stessa prevede un diritto al trasferimento del dipendente, temperato, però, dalla valutazione delle superiori esigenze di servizio che, comunque, devono essere puntualmente ed obiettivamente dimostrate dalla p.a, non essendo sufficiente il ricorso a formule stereotipate e di sintesi che non consentono di verificare esattamente le esigenze proprie della p.a.

Quanto alle altre obiezioni relative al momento della insorgenza della malattia a carico del familiare, ovvero la presenza di parenti in grado di accudire il disabile è appena il caso di accennare che tali rilievi non hanno pregio giuridico poiché, il primo attiene ad un fenomeno pregresso, mentre ciò che deve essere scrutinato dalla p.a., nei limiti indicati dall’insegnamento espresso dal Consiglio di Stato n. 1293/2012, è l’attualità e persistenza della esigenza rappresentata dal dipendente.

Inoltre, la possibilità che altri congiunti possano dedicarsi all’assistenza del disabile e così impedire al richiedente di usufruire di tale beneficio, riguarda, è appena il caso di osservare, fenomeni oggettivamente impeditivi e non già evenienze formulate in termini di ipotesi.

L’amministrazione, in altre parole, deve dimostrare che il disabile è, attualmente, adeguatamente assistito, indifferentemente da operatori privati, pubblici ovvero da congiunti.

Ciò lo si ricava facilmente dalla lettera della legge ( art. 33, comma 3 della L. 104/1992) che esclude il riconoscimento di tale beneficio qualora il disabile sia ricoverato a tempo pieno.

Ciò dimostra e conforta, inconfutabilmente, l’orientamento sopra ricordato, secondo cui ciò che risulta essenziale ed inderogabile è la prestazione assistenziale concreta, reale e continua, comunque fornita al disabile.

Le condizioni per accedere al richiesto beneficio, che è bene ripetere non è un trasferimento ordinario e può, anzi dovrebbe essere, revocato quando vengono meno le esigenze di assistenza cui la legge lo condiziona, sono puntualmente definite dallo stesso, art. 33 comma 3, L. cit., che testualmente recita : “… il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita', coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita' abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta' oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non puo' essere riconosciuto a piu' di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita' “.

La sussistenza di tali condizioni , in uno con l’assenza di una reale e continua assistenza nei confronti del disabile, oltre alla mancanza di esigenze di servizio puntualmente individuate e dimostrate dalla p.a., comportano la concessione del beneficio.

Per tali motivi il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato deve essere annullato.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite.