TAR Bari, sez. I, sentenza 2017-06-08, n. 201700595

Pubblicato il 08/06/2017

N. 00595/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00252/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 252 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A T s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M C M, A C, C B, S C, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Potenza in Bari, via Beato Junipero Serra n. 19;

contro

Comune di San Giovanni Rotondo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato V S, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Biga in Bari, p.zza Garibaldi, n.23;

nei confronti di

AeG s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F M, G N, con domicilio eletto presso lo studio G N in Bari, viale Quinto Ennio, n.33;

per l'annullamento, previa sospensiva,

(richiesto con il ricorso principale e per motivi aggiunti depositato il 19.12.2016)

- della determinazione dirigenziale n. 41 del 15.01.2016 adottata dal Dirigente del Settore Finanze e Personale del Comune di San Giovanni Rotondo, recante ad oggetto “Servizio riscossione tributi minori e riscossione coattiva entrate comunali - aggiudicazione definitiva alla ditta AeG di Lucca, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 163/2006”, comunicata dal Comune alla ricorrente con e-mail PEC del 22.1.2016;

- di tutti gli atti presupposti e/o connessi, nessuno escluso, fra cui la determina dirigenziale n. 1705 del 28.10.2015 del Comune di San Giovanni Rotondo di aggiudicazione provvisoria, nonché di tutti i verbali della Commissione di gara, fra cui in particolare i verbali n. 8 del 19.10.2015 e n. 9 del 10.11.2015, con i quali la Commissione ha deliberato dapprima di aggiudicare provvisoriamente la gara ad AeG e poi ha espresso valutazione positiva sulla verifica di congruità della offerta dell’aggiudicataria provvisoria;

- se necessario ed in via subordinata, in parte qua, del bando di gara approvato con determina dirigenziale n. 890 dell’1.6.2015 e pubblicato in data 15.6.2015 sulla G.U.R.I. n. 69/2015 e sulla GUUE il 17.6.2015 n. 208735/2015, nonché della determinazione dirigenziale del Comune di San Giovanni Rotondo n. 890 dell’1.6.2015 e della delibera di Consiglio Comunale n. 15 del 27.2.2015, nei limiti di cui appresso, nonché di ogni altro atto che concorra a costituire la legge di gara;

e per la declaratoria d’inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., della aggiudicazione della gara alla AeG e del contratto d’appalto che risultasse medio tempore sottoscritto;

nonché per la condanna del Comune di San Giovanni Rotondo al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente in forma specifica o al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 124 e/o 30 e 34 cod. proc. amm;

(richiesto con ricorso per motivi aggiunti depositato il 13.3.2017)

- della determinazione dirigenziale del Dirigente del Settore Finanziario del Comune di San Giovanni Rotondo n. 154 del 31/1/2017, avente ad oggetto “subentro nel contratto di accertamento e riscossione tributi minori”, con cui si è richiesto ad A, in qualità di seconda classificata nella graduatoria di merito, “la disponibilità al subentro nel contratto di gestione dei servizi di accertamento e riscossione tributi comunali minori (…) alle stesse condizioni del primo aggiudicatario in applicazione di quanto stabilito dall’art. 140 del previgente D.Lgs. 163/2006”, comunicata ad A con PEC del 2/02/2017;

- della determinazione Dirigenziale del Dirigente del Settore Finanze e Personale del Comune di San Giovanni Rotondo n. 163 del 6/2/2017, recante “affidamento delle attività strumentali ed operative di constatazione della occupazione di suolo pubblico, affissione e defissione manifesti pubblicitari alla ditta C&C S.r.l di M d S”, pubblicata sull’Albo pretorio comunale in data 6/2/2917;

- di ogni parere, proposta, verbale, comunicazione, corrispondenza e atto in genere comunque connesso presupposto o conseguente, espressamente menzionato o meno nel presente ricorso, atti tutti che vengono qui pure impugnati anche se non noti o non espressamente richiamati;

B) richiamati il ricorso introduttivo ed i precedenti motivi aggiunti, per quanto di ragione la ricorrente conferma in questa sede le censure e le domande proposte, inclusa la richiesta di aggiudicazione della gara alla A T alle medesime condizioni contrattuali contenute nell’offerta presentata dalla ricorrente in sede di gara e di condanna del Comune di San Giovanni Rotondo al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente ai sensi degli artt. 124 e/o 30 e 34 CPA. L’istanza risarcitoria, per quanto di ragione, viene qui estesa anche al risarcimento del danno derivante dal mancato affidamento diretto alla ricorrente del servizio affidato a C&C.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Giovanni Rotondo e di Aeg S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente che, con deliberazione del Consiglio comunale n. 15 del 27.2.2015, il Comune di San Giovanni Rotondo approvava il Capitolato d’oneri avente ad oggetto la concessione della gestione delle attività di accertamento e riscossione dei tributi comunali minori (Tassa di Occupazione Spazi di Aree Pubbliche – TOSAP;
Imposta Comunale sulle Pubblicità – ICP;
Diritti sulle Pubbliche Affissioni – DPA), nonché di riscossione coattiva di tutte le entrate comunali (tributarie, extra-tributarie, patrimoniali e diverse).

Successivamente, in data 15.6.2015 veniva pubblicato, nella G.U.R.I. n. 69/2015, il bando di gara, mediante il quale il Comune provvedeva a disciplinare lo svolgimento della procedura di affidamento.

Nello specifico, il bando prevedeva quale modalità di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed indicava in euro 85.409,00 oltre IVA, il costo presunto annuo dell’affidamento.

Il bando stabiliva inoltre, la durata dell’affidamento in 3 anni (par. II.3), decorrente dalla data di sottoscrizione del contratto, prevedendo la facoltà della Stazione appaltante di rinnovare il medesimo contratto per ulteriori 3 anni, previa valutazione del servizio reso e della convenienza economica per l’Ente e previo apposito atto autorizzatorio della Giunta Comunale.

All’esito dell’attività valutativa della Commissione di gara, con determina dirigenziale n. 1705 del 28.10.2015, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla ditta AeG spa (d’ora in poi AeG), che otteneva il punteggio più alto fra tutti i concorrenti, con un totale di 82,12 punti, di cui 42,12 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica.

A T – odierna ricorrente- si classificava al secondo posto, ottenendo un punteggio totale di 61,20 punti, di cui 57,27 per l’offerta tecnica e 3,93 per l’offerta economica.

Pur non rilevando la sussistenza di offerte anomale, la Commissione riteneva opportuno procedere alla verifica di congruità dell’offerta della aggiudicataria provvisoria che aveva indicato una percentuale unica di ribasso del 30,50% da applicarsi a tutti gli aggi a base d’asta indicati nel Capitolato (a fronte dei ribassi delle altre offerenti pari a non oltre il 12,81%).

Con comunicazione del 2.11.2015, prot. n. 86837/2015 la AeG trasmetteva alla stazione appaltante le giustificazioni in merito alla congruità dell’offerta economica.

La Commissione di gara, esaminata la documentazione integrativa fornita, non rilevava situazioni di anomalia o inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria e, con determinazione dirigenziale n. 41 del 15.1.2016, le aggiudicava definitivamente la gara, stipulando il relativo contratto in data 8.6.2016 (n.5978 di repertorio) che, tuttavia, veniva risolto, per inadempimento, con determina dirigenziale n. 1823 del 13.12.2016, dopo le diffide del 6.7.2016 e del 10.8.2016.

L’Ente deliberava, quindi, con determina n.154 del 31.1.2017 di procedere, ai sensi dell’art. 140 d.lgs n. 163/2006, ad interpellare progressivamente i partecipanti alla gara, al fine di ottenerne il subentro contrattuale alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria.

Successivamente, con determina n. 163 del 6.2.2017, il Comune intimato stabiliva di affidare in via d’urgenza, per la durata massima di 4 mesi, le attività di constatazione di occupazione di suolo pubblico e affissione di manifesti, in attesa del completamento della procedura di gara, all’impresa C&C srl.

Con il ricorso principale, integrato da un primo ricorso per motivi aggiunti (proposto all’esito dell’accesso all’offerta tecnica, inizialmente oscurata), la società odierna ricorrente censura l’aggiudicazione in favore della AeG, lamentando – questo in estrema e doverosa sintesi, il fulcro delle doglianze – la inaffidabilità dell’offerta formulata, caratterizzata da svariati errori, resi palesi a seguito delle giustificazioni richieste.

Con l’ulteriore ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente censura poi, per invalidità derivata e vizi propri, la scelta dell’Amministrazione, all’esito della risoluzione del contratto stipulato con l’odierna controinteressata, di procedere al subentro alle stesse condizioni dell’originaria offerente, reclamando, invece, l’annullamento – in primo luogo in sede di autotutela- dell’aggiudicazione censurata e l’aggiudicazione in proprio favore, alle condizioni da essa proposte.

Il Comune intimato si è costituito in resistenza, sostenendo la legittimità dell’operato dei propri uffici con difese delle quali si darà conto nel prosieguo.

Anche la AeG si è costituita in giudizio, con simili difese. Non ha, invece, più svolto attività processuale in occasione della definizione della controversia.

All’udienza del 24.5.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’approfondimento proprio della fase di merito induce il Collegio a rimeditare l’orientamento espresso nella fase cautelare.

Il ricorso principale e, conseguentemente quello per (II) motivi aggiunti, depositato il 13.3.2017, è fondato.

Come già anticipato, la ricorrente sostiene che l’aggiudicazione è illegittima, giacché in sede di verifica di congruità la Commissione non si sarebbe avveduta di varie incongruenze evincibili dalla lettura dei giustificativi prodotti da AeG, tali da dimostrare l’inaffidabilità dell’offerta.

Con la prima doglianza lamenta, in particolare, che nei giustificativi (all.5 del ricorso introduttivo), nella tabella a pag. 2 degli stessi, AeG procede – tra l’altro - alla stima delle entrate da accertamento TOSAP pari a € 266.028,84 e da accertamento ICP e DPA pari a € 89.953,29 (cifre riportate nella colonna “entrate tributarie nel periodo contrattuale”), per un totale di entrate da accertamento testualmente attribuito da AeG all'intero periodo contrattuale pari a € 266.028,84+89.953,29 = € 355.982,13.

Tuttavia, nella tabella al punto 4 (pag. 5 dei giustificativi), in cui sono riepilogati i ricavi, tale dato viene riportato non come gettito accertabile nell’intero periodo contrattuale, bensì come gettito annuale (su cui calcolare l’aggio che costituisce il ricavo per il servizio reso), con la conseguenza di aver erroneamente sestuplicato i ricavi, determinando un significativo errore nella quantificazione dei proventi stimati e, dunque, di un elemento fondamentale nella giustificazione dell’offerta.

La censura è fondata.

Deve, in primo luogo, rilevarsi che la questione sottoposta all’esame del Collegio attiene una verifica inerente esclusivamente la esattezza dei calcoli proposti dall’aggiudicataria, rispetto al quale il sindacato invocato non impinge il merito di scelte tecnico- discrezionali.

Essa, pertanto, non esula dall’ordinaria giurisdizione di legittimità.

Non rileva, inoltre, la circostanza, evidenziata dalla difesa comunale, che la verifica di congruità fosse meramente facoltativa.

Una volta, infatti, che l’Amministrazione abbia deciso di procedervi, essa si autovincola a tener conto del suo esito, in ossequio ai principi di coerenza, trasparenza e legalità dell’azione amministrativa.

Quanto al merito della censura, deve osservarsi che l’esame delle tabelle indicate nei giustificativi conferma l’errore denunciato dalla ricorrente, peraltro, riconosciuto, negli scritti difensivi, sia dall’Amministrazione sia dalla controinteressata, sicchè esso può ritenersi pacifico e viene illustrato solo per completezza motivazionale.

Le entrate da accertamento per i predetti tributi vengono, nella tabella a pag.2, quantificate in € 355.982,13 per l’intero periodo contrattuale (che, come correttamente evidenziato dalla ricorrente, andrebbe individuato in 3 anni, essendo la proroga meramente eventuale).

Invece, nella tabella a pag. 5, che quantifica i ricavi, questi vengono individuati considerando la cifra prima indicata (che si riferisce all’intero periodo contrattuale), quale base annuale (delle entrate da accertamento TOSAP, ICP e DPA) di computo dell’aggio praticato (che rappresenta la remunerazione per il concessionario della riscossione).

Tanto porta l’aggiudicataria a moltiplicare per 6 anni (durata stimata dell’affidamento) l’aggio ricavato per l’attività di accertamento di tali tributi, quantificandolo in € 371.111,37 per il complessivo periodo contrattuale, così sestuplicandolo.

Tale determinazione è, tuttavia, erronea, in quanto erronea è la base di calcolo che avrebbe dovuto essere ridotta ad 1/6.

Tanto comporta che, come denunciato dalla ricorrente, l’ammontare complessivo dei ricavi, emendato da tale errore, avrebbe dovuto essere ricondotto ad € 719.448,67 invece che € 1.028.708,14.

Tale discrasia -non certo lieve- evidenzia un significativo errore nella quantificazione dei ricavi che inficia nel complesso l’attendibilità dell’offerta, così come giustificata dall’aggiudicataria.

Né vale obiettare, come hanno fatto l’Amministrazione e la controinteressata, che hanno ammesso l’errore denunciato, che, comunque, anche emendandolo residuerebbe un marine di utile d’impresa (per 6 anni) stimato in € 24.335,48.

Non si discute, infatti, in questa sede, della remuneratività dell’offerta (che pure sarebbe risibile, se rapportato all’annualità), quanto piuttosto della sua affidabilità, fortemente minata, senza che la Commissione, di ciò si sia avveduta, dalla circostanza che le giustificazioni offerte si sono rivelate del tutto inattendibili.

La circostanza, infatti, che l’utile d’impresa si sia ridotto, dopo la scoperta dell’errore, da € 333.614,96 a € 24.335,48 non può che evidenziare la manifesta scarsa serietà dell’offerta formulata.

D’altro canto la conferma di ciò emerge in modo incontrovertibile dall’inadempimento dell’aggiudicataria che ha condotto alla (incontestata) risoluzione contrattuale.

Tale ultima circostanza esime, peraltro, l’Amministrazione dal richiedere ulteriori giustificazioni (come inizialmente reclamato dall’aggiudicataria), in quanto l’esito contrattuale (incontestato dalla AeG, per quanto risulta agli atti del presente giudizio) ne esclude l’utilità.

La fondatezza della censura esaminata conduce all’annullamento dell’aggiudicazione per la denunciata illegittimità, risultando assorbite le ulteriori censure dedotte con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti depositati il 19.12.2016 (da dichiararsi, di conseguenza, inammissibili per difetto di interesse).

L’invalidità derivata, dedotta con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 13.3.2017, conduce all’annullamento dei successivi atti censurati con quest’ultimo.

Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna del Comune di San Giovanni Rotondo al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Il Collegio si è già soffermato sull’illegittimità degli atti censurati, sicchè, sotto tale profilo, ogni ulteriore aggiunta motivazionale risulta superflua.

Residua, invece, da individuare la forma risarcitoria idonea a soddisfare la pretesa azionata in giudizio.

Sul punto, rileva il Collegio che non vi sono ragioni ostative a riconoscere il risarcimento in forma specifica (rectius: la tutela reale), mediante aggiudicazione e conseguente stipula del contratto.

Infatti, il contratto originariamente stipulato è stato già risolto dalla Stazione appaltante e, pertanto, esso non è in corso di esecuzione, essendo già stato privato di effetti.

Non si evidenziano, pertanto, ragioni di opportunità, di cui all’art. 122 cpa, che inducano e escluderne la caducazione ex tunc, in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

D’altro canto esso potrà avere piena esecuzione, in quanto la sua durata, stabilita nel bando, è prevista in anni 3 decorrenti dalla sottoscrizione del contratto, sicchè l’aggiudicataria potrà ottenere integralmente l’esecuzione del servizio posto a gara (che il Comune, per quanto emerso a seguito di richiesta di specifici chiarimenti sul punto, non intende, allo stato, esercitare in proprio).

Non osta a ciò, neppure, l’affidamento d’urgenza delle attività di constatazione di occupazione di suolo pubblico e affissione di manifesti, in attesa del completamento della procedura di gara, all’impresa C&C srl che, come emerge chiaramente dal contenuto della determina di affidamento, riguarda solo una parte del servizio, ha un oggetto diverso da quello del servizio in contestazione, è avvenuta in via d’urgenza in attesa (e per ciò in via alternativa) della conclusione giudiziale della odierna controversia e non erode, quindi, la sua possibilità di esecuzione integrale da parte della legittima aggiudicataria.

Restano salvi, comunque, i controlli e le verifiche sull’aggiudicataria che la S.A. debba effettuare, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.