N. 04633/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01110/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2010, proposto da F A, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale Gramsci,16;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

del provvedimento di rigetto dell’istanza di ricostruzione della carriera avanzata dal ricorrente, adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – in data 26 novembre 2009 e notificato il 15 dicembre 2009, nonché per il riconoscimento del diritto dell’istante alla ricostruzione della carriera.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2013 la dott.ssa M P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, sergente in congedo arruolato presso il Ministero della Difesa, Marina Militare, il 14.10.1985 è transitato nei ruoli degli Agenti di custodia, conseguendo la promozione a guardia di custodia.

1.1. Il 22.9.2008 il ricorrente, attualmente in sevizio con la qualifica di Assistente capo della Polizia penitenziaria, ha presentato al Ministero resistente un’istanza, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 395/1990, per ottenere la ricostruzione della carriera tenendo conto del grado di sottufficiale della Marina Militare, posseduto al momento del transito nel disciolto Corpo degli Agenti di custodia, poi confluito nella Polizia penitenziaria ex lege 15.12.1990, n. 395.

2. Con il provvedimento impugnato il Ministero resistente ha rigettato l’istanza ritenendo inapplicabile al ricorrente il disposto del richiamato art. 26 della legge n. 395/1990 e rilevando altresì che lo stesso non ha mai contestato né in via amministrativa, né in via giurisdizionale gli scrutini e i passaggi di qualifica, effettuati nel corso della sua carriera in applicazione delle disposizioni relative al personale della Polizia penitenziaria .

3. Il ricorrente deduce l’illegittimità del diniego impugnato per violazione di legge (art. 26 della legge n. 395/1990;
artt. 3 e 97 Cost.;
art. 3 della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, sollevando, inoltre, questione di legittimità costituzionale laddove l’art. 26 della legge n. 395/1990 venisse interpretato nel senso di consentire il recupero del grado solo a coloro che al momento della presentazione della domanda di transito rivestissero la qualifica di appuntato, chiedendo l’annullamento del provvedimento gravato e il riconoscimento del proprio diritto alla ricostruzione della carriera.

4.Il Ministero della Giustizia, costituito in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia perché si controverte di una posizione qualificabile come interesse legittimo sia perché il ricorrente non ha mai impugnato precedentemente i vari provvedimenti di progressione in carriera che lo hanno riguardato per contestarne la legittimità, concludendo nel merito per la reiezione del gravame.

5. Alla pubblica udienza del 26 settembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Devono essere esaminate, in via preliminare, le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla Difesa erariale, basate sulla qualificazione della posizione azionata come di interesse legittimo con conseguente inesperibilità dell’azione di accertamento del diritto alla ricostruzione della carriera e sull'omessa impugnazione dei pregressi atti di inquadramento e di progressione in carriera da parte del ricorrente, rispetto ai quali la nota impugnata ha natura meramente confermativa.

7. Le eccezioni sono fondate e meritevoli di accoglimento.

8. Con riguardo all’inammissibilità dell’azione volta alla declaratoria del diritto dell’Amabile alla ricostruzione della carriera il Collegio ritiene opportuno chiarire che il ricorrente, attraverso l’istanza di “ricostruzione della carriera”, aspira a conseguire un nuovo e migliore inquadramento giuridico;
tanto porta a qualificare la posizione azionata come di interesse legittimo, atteso che la collocazione del dipendente pubblico nelle varie qualifiche dei ruoli organici dell’Amministrazione di appartenenza discende da atti autoritativi (dai quali soltanto scaturisce il diritto al corrispondente trattamento economico), per cui, rispetto a tali provvedimenti di tipo organizzatorio, l’interessato vanta una posizione sostanziale di interesse legittimo al corretto esercizio del relativo potere – pur sempre autoritativo, ancorché vincolato -, e non una posizione di diritto soggettivo accertabile dal G.A. (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, VII, 25.1.2013, n. 607;
T.A.R. Umbria 30.5.2008, n. 216;
T.A.R. Lazio,Roma, I quater, 5.9.2007, n. 8550;
e, in particolare per quanto concerne fattispecie riconducibili a “ricostruzione di carriera”, cfr. Consiglio di Stato, IV, 25.3.2005, n. 1283).

8.1. Alla luce delle predette considerazioni va, pertanto, ribadito quanto già affermato nella sentenza di questa stessa Sezione n. 4971 del 16.9.2009 che ha definito il ricorso avverso l’inerzia della P.A. sull’istanza di ricostruzione della carriera, proposto dal medesimo Amabile, e cioè che “va qualificata come inammissibile la domanda volta all’accertamento di un preteso diritto alla ricostruzione della carriera, essendo quella azionata una posizione che non ha consistenza, appunto, di diritto”.

9. E’ fondata e meritevole di accoglimento anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dei precedenti provvedimenti di inquadramento e di progressione in carriera.

9.1. Il Collegio rileva che con il provvedimento impugnato il Ministero resistente ha affermato, da un lato, di ritenere non applicabile alla fattispecie in esame l’art. 26 della legge n. 395/1990 non rientrando l’Amabile nelle categorie di personale alle quali è diretta la detta disposizione e, dall’altro, che il ricorrente, pur essendo stato scrutinato e promosso, ai sensi della normativa a suo tempo vigente, al grado di guardia scelta con decorrenza dal 15.10.1990, al grado di assistente con decorrenza dal 16.10.1995 e al grado di assistente capo con decorrenza dal 17.10.2000, non ha mai proposto alcun ricorso avverso i predetti atti né in via amministrativa , né in via giurisdizionale per contestarne la legittimità.

9.2. Il Collegio ritiene, quindi, che il ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare i provvedimenti di inquadramento nelle nuove qualifiche susseguitisi nel tempo, chiedendo il riconoscimento dell'anzianità pregressa maturata durante la permanenza nelle Forze Armate.

E, infatti, il riconoscimento della pregressa anzianità di servizio si riferisce a tutte le ipotesi di inquadramento nelle nuove qualifiche, di progressione di carriera e di partecipazione ai concorsi di passaggio di carriera o a qualifica superiore (cfr., Consiglio di Stato,VI, 26.6.2006, n. 4072).

9.3. Il ricorrente, invece, senza aver contestato alcuno dei predetti atti di inquadramento e nomina, sebbene ritualmente notificati, ha preteso la ricostruzione della carriera nel ruolo di sottoufficiale a far data dal transito, evidentemente invocando la sussistenza di un "diritto soggettivo" sottoposto al termine di prescrizione, anziché una pretesa soggetta al più breve termine di decadenza di impugnazione degli atti amministrativi di inquadramento o progressione in carriera.

9.4. Sul punto il Collegio ha già avuto modo di osservare in relazione ad altra fattispecie sottoposta alla sua cognizione e analoga a quella odierna che “la contestazione dei provvedimenti modificativi dello status , attinenti alla progressione in carriera, ovvero della loro mancata adozione, costituisce necessariamente oggetto di un’azione a carattere impugnatorio, avente ad oggetto il provvedimento esplicito ovvero, attraverso il meccanismo del silenzio, la mancata adozione del provvedimento. Per converso è inammissibile un'azione di accertamento del diritto alla ricostruzione della carriera, che prescinda dalla tempestiva e puntuale impugnazione dei singoli provvedimenti modificativi dello status ovvero della loro mancata adozione (cfr. Consiglio di Stato, IV, n. 2128/2006;
T.A.R. Lazio, I Ter, n. 7254/2008)” (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, VII, 15.5.2013, n. 2517).

9.5 Né, infine, la predetta inammissibilità può essere superata attraverso l’impugnazione del provvedimento con il quale il Ministero resistente ha denegato il beneficio della ricostruzione della carriera, beneficio richiesto in modo generico ben 23 anni dopo l’immissione in servizio e ad oltre 18 anni dal primo di una lunga serie di atti di progressione in carriera, tutti regolarmente notificati al ricorrente che, nonostante li ritenesse illegittimi per le ragioni esposte nel presente ricorso, non li ha mai gravati nel rispetto del termine decadenziale.

10. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

11. Sussistono giusti motivi, in considerazione della natura della controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.