TAR Roma, sez. 2B, sentenza 2024-10-29, n. 202419040

Pubblicato il 29/10/2024

N. 19040/2024 REG.PROV.COLL.

N. 09855/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 9855 del 2024, integrato da motivi aggiunti,
EDILVER S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la mandante ALTAIR FUNERAL S.r.l., nonché la stessa ALTAIR FUNERAL S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentati pro tempore , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Tivoli, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ALPHA TAU S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la mandante GEO S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Scacchi, Rosanna Norcia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale n. 890 del 12/04/2023 con cui il Comune di Tivoli ha ammesso il R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l. alla “ PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE PER LA “PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE ED ESERCIZIO DI UN TEMPIO CREMATORIO PRESSO IL CIMITERO MONUMENTALE VIA EMPOLITANA, INGRESSO LARGO SARAGAT”, IN REGIME DI PROJECT FINANCING AI SENSI DELL’ART. 183

COMMA

15 DEL D.LGS. N. 50/2016 CIG 9447040806 - CUP D33J19000020005 ”;

- del verbale di gara n. 3 del 16 gennaio 2023, nella parte in cui è stato disposto il soccorso istruttorio nei confronti del R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l.;

- del verbale di gara n. 5 del 6 aprile 2023 nella parte in cui il R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l. è stato ammesso alle successive fasi della procedura di gara;

- della determinazione dirigenziale n. 1937 del 12/07/2024 con cui la S.A. ha preso “ atto della nota 28041 del 17/04/2024 con la quale venivano trasmessi i verbali di gara e della relativa attribuzione dei punteggi ” e ha proceduto “ alla comunicazione dell’aggiudicazione al promotore ”, R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l., “ al fine dell’esercizio del diritto di prelazione così come previsto dell’art. 183 del D. Lgs. 50/2016 e dal Disciplinare di gara ”;

- della nota prot. n. 0053637 del 12/07/2024 con cui il Comune di Tivoli ha inoltrato alle concorrenti, utilmente collocatesi nella graduatoria finale, la predetta determinazione dirigenziale e comunicato loro di avere “ inoltrato, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del D. Lgs. 50/2016 avviso al promotore al fine di esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario […] ”;

- della nota prot. n. 0058443 del 31/07/2024 con cui il Comune di Tivoli ha comunicato alle predette concorrenti che il promotore, con nota acquisita al prot. n. 55328 del 19/07/2024, aveva dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la declaratoria

dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. ricorrente e del diritto di questa al subentro nel contratto, ove nelle more sottoscritto, previa declaratoria di inefficacia dello stesso;

per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati dal R.T.I. EDILVER S.R.L.- ALTAIR FUNERAL S.r.l. alle controparti il 2 ottobre 2024 e depositati il successivo 3 ottobre 2024:

- della determinazione dirigenziale n. 890 del 12/04/2023 con cui il Comune di Tivoli ha ammesso il R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l. alla “ PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE PER LA “PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE ED ESERCIZIO DI UN TEMPIO CREMATORIO PRESSO IL CIMITERO MONUMENTALE VIA EMPOLITANA, INGRESSO LARGO SARAGAT”, IN REGIME DI PROJECT FINANCING AI SENSI DELL’ART. 183

COMMA

15 DEL D.LGS. N. 50/2016 CIG 9447040806 - CUP D33J19000020005 ”;

- del verbale di gara n. 3 del 16 gennaio 2023, nella parte in cui è stato disposto il soccorso istruttorio nei confronti del R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l.;

- del verbale di gara n. 5 del 6 aprile 2023 nella parte in cui il R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l. è stato ammesso alle successive fasi della procedura di gara;

- della determinazione dirigenziale n. 1937 del 12/07/2024 con cui la S.A. ha preso “ atto della nota 28041 del 17/04/2024 con la quale venivano trasmessi i verbali di gara e della relativa attribuzione dei punteggi ” e ha proceduto “ alla comunicazione dell’aggiudicazione al promotore ”, R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l., “ al fine dell’esercizio del diritto di prelazione così come previsto dell’art. 183 del D. Lgs. 50/2016 e dal Disciplinare di gara ”;

- della nota prot. n. 0053637 del 12/07/2024 con cui il Comune di Tivoli ha inoltrato alle concorrenti, utilmente collocatesi nella graduatoria finale, la predetta determinazione dirigenziale e comunicato loro di avere “ inoltrato, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del D. Lgs. 50/2016 avviso al promotore al fine di esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario […] ”;

- della nota prot. n. 0058443 del 31/07/2024 con cui il Comune di Tivoli ha comunicato alle predette concorrenti che il promotore, con nota acquisita al prot. n. 55328 del 19/07/2024, aveva dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la declaratoria

dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. ricorrente e del diritto di questa al subentro nel contratto, ove nelle more sottoscritto, previa declaratoria di inefficacia dello stesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tivoli e del R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 16 ottobre 2024 la dott.ssa V C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Tivoli, con provvedimento dirigenziale n. 1920 del 13/10/2022, ha approvato la determina a contrarre “ L’affidamento in concessione tramite finanza di progetto della progettazione, costruzione e gestione funzionale ed economica di un tempio per la cremazione nel Cimitero di Tivoli ai sensi dell’art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016, con diritto di prelazione da parte del promotore. CUP D33J19000020005 ”.

Il promotore, nella specie, è il R.T.I. ALPHA TAU S.r.l. – GEO S.r.l., che il “ 5 dicembre 2017 ” aveva fatto pervenire “ al Comune di Tivoli la nota prot. n. 60889 [..] contenente l’istanza di manifestazione di interesse per la presentazione di proposta ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.lgs. 50/2016, per la costruzione e gestione mediante finanza di progetto ” del mentovato tempio.

All’esito dell’espletamento della gara di che trattasi, l’odierna ricorrente si è collocata al primo posto nella relativa graduatoria con 84 punti, mentre il R.T.I. controinteressato si è collocata all’ultimo posto con punti 55,64.

Tuttavia, con la gravata nota prot. n. 0058443 del 31 luglio 2024, il Comune di Tivoli ha comunicato alle concorrenti, utilmente collocatesi nella predetta graduatoria, che il promotore, con nota acquisita al prot. n. 55328 del 19/07/2024, aveva dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione.

Conseguentemente, il R.T.I. EDILVER S.r.l. - ALTAIR FUNERAL S.r.l., con ricorso notificato alle controparti il 27 settembre 2024 e depositato in giudizio il 30 settembre 2024, ha impugnato gli atti riportati in epigrafe, chiedendone l’annullamento e, per l’effetto, di disporre in proprio favore l’aggiudicazione e il subentro nel contratto ove medio tempore stipulato, previa declaratoria di sua inefficacia.

2. Il R.T.I. ricorrente ha affidato il gravame ai profili di illegittimità di seguito rubricati.

2.1 Violazione dell’art. 6.7, lett. d), del Disciplinare di gara. Violazione degli artt. 83, comma 9, 93, comma 8 – bis, 103, comma 9 e 183, comma 13, D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dello Schema tipo 1.1. di cui al D.M. n. 31 del 19 gennaio 2018. Eccesso di potere.

Con questo primo gruppo di motivi di gravame, la parte ricorrente ha lamentato che il R.T.I. controinteressato avrebbe presentato, a corredo della propria offerta, una cauzione, ex art. 183, comma 13, D. Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis ), a tal punto difforme dalle prescrizioni dettate dal pertinente Schema tipo 1.1 di cui al D.M. n. 31 del 19 gennaio 2018, adottato in esecuzione del disposto di cui all’art. 103, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, che se ne sarebbe dovuta constatare addirittura la mancanza.

In altri termini, i vizi che inficiavano la predetta cauzione, rendendone pressoché impossibile (e, comunque, estremamente difficile) l’escussione (in violazione della predetta normativa), sarebbero stati talmente gravi da far ritenere che il R.T.I. controinteressato non avesse, in realtà, proprio adempiuto l’obbligo su di esso gravante di corredare la propria offerta con una cauzione avente le caratteristiche inderogabilmente richieste dal predetto Schema tipo.

2.2 Violazione dell’art.

6.1 del Disciplinare di gara. Assenza del geologo all’interno del gruppo di professionisti incaricati della progettazione dell’opera. Violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione degli artt. 26 e 35 del d.P.R. n. 207/2010.

Con questo secondo fascio di motivi di gravame, il R.T.I. ricorrente ha lamentato la violazione della clausola di cui al punto 6.1, rubricato “ Requisiti per lo svolgimento dei servizi di ingegneria e architettura richiesti ”, del Disciplinare di gara, per avere il R.T.I. controinteressato omesso di individuare, nel gruppo di professionisti da essa indicati quali incaricati della progettazione definitiva ed esecutiva dell’opera da realizzare, la figura del geologo, pure inderogabilmente richiesta dalla predetta clausola. Infatti nell’Allegato F del Disciplinare di gara presentato “ dall’ATI Alpha Tau non è presente il nominativo del geologo ”, che neppure compare nell’Allegato G, “ documento in cui doveva essere dichiarato il possesso dei requisiti di progettazione richiesti dal Disciplinare. ”, e nemmeno tale indicazione si rinviene “ nei DGUE presentati, rispettivamente, da Alpha Tau S.r.l. e Geo S.r.l. ”. Né a colmare siffatta mancata necessaria designazione potrebbe soccorrere, secondo la prospettazione della parte ricorrente, “ la circostanza che Alpha Tau, nelle vesti di soggetto proponente, abbia allegato una relazione geologica allo Studio di Fattibilità ,” la quale, “ essendo intervenuta in una fase embrionale della procedura, non può essere considerata sufficiente per le necessarie fasi di progettazione definitiva ed esecutiva. ”, come dimostrato dallo stesso tenore letterale della predetta relazione, che prefigura la necessità di ulteriori, più approfondite, indagini geognostiche sito specifiche.