TAR Bologna, sez. I, sentenza 2024-04-15, n. 202400258

Pubblicato il 15/04/2024

N. 00258/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00341/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 341 del 2023, proposto da
M S, S M P, M M, rappresentate e difese dall'avvocato M R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena, rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

L Z, M R D, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione n 60 del 28 febbraio 2023 di “Approvazione del Regolamento aziendale in merito alla disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del d. lgs n. 50/2016” limitatamente alla parte relativa all'accantonamento dei fondi per incentivi per funzioni tecniche modulato sull'importo delle gare di servizi forniture di cui all'art. 9, comma 7, TABELLA B), dell'allegato Regolamento parte integrante e sostanziale della deliberazione stessa, nonché dell'art. 14 comma 2 dello stesso Regolamento approvato con deliberazione del DG sopra richiamata

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 23.5.2023, M S, dipendente dell’Azienda Usl di Modena (di seguito solo “Ausl”) e titolare dell’incarico di “Coordinamento acquisizione forniture e servizi” con incarichi di Responsabile Unico del Procedimento ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 dal 2016, S M P, dipendente dell’Ausl e in servizio presso il Servizio Unico Acquisti e Logistica come collaboratore diretto dei Responsabili Unici del Procedimento che si occupano di gare di forniture e servizi dal 2016 e M M, già dipendente dell’Ausl di Modena e titolare dell’incarico di “Coordinamento acquisizione forniture e servizi” con incarichi di Responsabile Unico del Procedimento ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 dal 2016, hanno impugnato la deliberazione n. 60/2023 con cui l’Auls ha approvato il Regolamento aziendale relativo alla disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (di seguito solo “Regolamento”), limitatamente alla parte relativa all’accantonamento dei fondi per incentivi per funzioni tecniche modulato sull'importo delle gare di servizi e forniture di cui all’art. 9, comma 7, Tabella B), unitamente all’art. 14, comma 2, dello stesso Regolamento.

Per quanto qui rileva, nelle premesse in fatto le ricorrenti hanno esposto quanto segue:

-l’Auls di Modena, con la deliberazione impugnata, ha approvato il Regolamento aziendale recante la disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di definire le regole (percentuali) da applicare agli importi di gara per la costituzione del Fondo incentivi nella misura massima del 2 per cento degli importi stessi;

-l’art. 9, comma 7, del Regolamento prevede due diverse tabelle relative a due diverse modalità per la quantificazione del Fondo (differenti percentuale su differenti importi a base di gara) per incentivare le attività di cui all’art. 113 del D.Lgs. n 50/2026, a seconda che si tratti di lavori (Tabella A) o di servizi e forniture (Tabella B);

-dall’esame delle predette tabelle emergerebbe che le percentuali di accantonamento previste per servizi/forniture sono fino a 16 volte inferiori rispetto a quelle previste per i lavori a parità di importo di gara;

- l’art. 14 comma 2 del Regolamento, inoltre, prevede che “ Rientrano nell’ambito di applicazione del presente regolamento gli interventi relativi a lavori, servizi e forniture per i quali il bando, l’avviso o lettera di invito è stato pubblicato o trasmessa dopo il 01 gennaio 2018, a condizione che sia previsto l’accantonamento delle risorse necessarie. Nel caso che le risorse, per gli interventi di cui al presente punto, siano state accantonate in misura inferiore, si distribuiscono in proporzionale alle somme accantonate ”;

-il suddetto Regolamento sarebbe immediatamente lesivo in quanto dallo stesso non potrebbero che discendere atti esecutivi preordinati e vincolati nel quantum , lesivi degli interessi dei dipendenti che svolgono funzioni tecniche relative a gare di servizi e forniture, come le ricorrenti, che saranno costrette a beneficiare di incentivi finanziati da un fondo, la cui composizione sarà effettuata con percentuali inferiori, previste dalla Tabella B, rispetto a quelle stabilite per la formazione del fondo di cui beneficeranno, invece, le figure tecniche addette alle gare di lavori in base alla Tabella A;

-la lesione dell’interesse delle ricorrenti deriverebbe, inoltre, dalla eventuale e presunta incapienza dei Fondi accantonati dall’1.1.2018 che emergerebbe dell’art. 14 comma 2 del Regolamento stesso.

Tanto premesso le ricorrenti hanno denunciato i seguenti vizi: “ I. Illegittimità del Regolamento dell’Azienda Usl di Modena approvato con deliberazione n 60 del 28 febbraio 2023 nella parte relativa alla formazione del Fondo, di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016, per quanto concerne i servizi e forniture risultante dalla Tabella B, per violazione dell’art. 113 comma 2 del d.lgs. 50/2016 in quanto l’art. 113 comma 2 appena citato modula la percentuale, fino al massimo del 2%, per l’accantonamento del fondo in parola unicamente sulla base dell’importo posto a base di gara e non anche in base alla tipologia di attività, ovvero non differenzia la modalità di formazione del fondo incentivante a seconda che riguardi lavori o a seconda che riguardi servizi e forniture ;
II. Illegittimità della modalità di formazione del fondo previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa a servizi e forniture e risultante dalla Tabella B contenuta nell’art. 9 comma 7 del Regolamento aziendale adottato dall’Azienda Usl di Modena con deliberazione del 28 febbraio 2023 n 60, per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento del suo scopo tipico, irragionevolezza, sproporzione fra le percentuali per la formazione del fondo lavori pubblici (Tabella A) e Fondo servizi e forniture (Tabella B), nonché difetto di motivazione ;
III. Illegittimità della modalità di formazione del fondo previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa a servizi e forniture e risultante dalla Tabella B del Regolamento aziendale adottato dall’Azienda Usl di Modena con deliberazione del 28 febbraio 2023 n 60 per eccesso di potere in quanto il Regolamento nella parte impugnata eccede i limiti di competenza stabiliti per le amministrazioni aggiudicatrici dall’art. 113 comma 2 e comma 3 ;
IV. Illegittimità dell’art. 14, comma 2 del Regolamento aziendale adottato dall’Azienda Usl di Modena con deliberazione del 28 febbraio 2023 n 60 per violazione dell’art. 113 d.lgs. 50/20216 ”.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Uls di Modena, la quale ha puntualmente contestato le censure avversarie chiedendone il rigetto per infondatezza.

Alla Pubblica Udienza del 24 gennaio 2024 il ricorso è passato in decisione, come da verbale di causa.

I primi due motivi di ricorso, per quanto formalmente distinti, possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico giuridico.

Con il primo motivo, in estrema sintesi, le ricorrenti lamentano che sarebbe violato l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale prevede che siano destinate ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, senza alcuna distinzione tra le funzioni tecniche svolte dai dipendenti in relazione ad affidamenti e gestione di appalti di lavori e le funzioni tecniche svolte dai dipendenti in occasione di affidamenti e gestione di appalti di servizi o forniture;
illegittimamente, pertanto, l’Ausl di Modena, per la quantificazione del fondo risorse finanziarie in questione, ha definito percentuali diverse non solo rispetto al criterio del valore dell’importo a base di gara, ma anche a seconda che l’importo a base di gara sia riferito a servizi e forniture da una parte (Tabella B), oppure a lavori pubblici dall’altra (Tabella A), operando una diversa quantificazione del fondo a parità di importi di gara a seconda che si tratti di servizi/forniture ovvero di lavori;
a conferma della correttezza dell’interpretazione sostenuta, le ricorrenti richiamano i regolamenti adottati dal MIT, dal Ministero della Giustizia e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che fissano, per la costituzione del fondo, percentuali identiche da applicare agli importi di gara di lavori, servizi e forniture.

Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta che l’atto gravato sarebbe inficiato da totale carenza di motivazione in relazione alla determinazione di percentuali notevolmente inferiori, a parità di importi di gara, per le gare di servizi e forniture rispetto alle gare di Lavori;
la Regione Emilia Romagna ha approvato il proprio Regolamento per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dal suddetto art. 113 (Regolamento n. 6/2019), nel quale le percentuali contenute nella tabella A) relativa ai lavori e nella Tabella B) relativa ai Servizi e alle Forniture sono applicate, a scaglioni, al fine di garantire, comunque, una progressività di crescita del fondo al crescere degli importi di gara, anche se le percentuali calano al crescere degli importi di gara;
dall’applicazione concreta delle tabelle regionali risulterebbe la costituzione di due fondi praticamente identici, perseguendo, pertanto, il chiaro obiettivo di non fare differenze sostanziali nella costituzione dei fondi a seconda che si tratti di lavori o di servizi e forniture, differenze, invece, sussistenti nel caso del Regolamento dell’Ausl di Modena, con conseguente disparità di trattamento tra i propri dipendenti.

Le censure articolate nei due motivi di ricorso non sono condivisibili.

Pare opportuno ricordare che l’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede(va) che “