TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2015-02-16, n. 201500341

N. 00341/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00370/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 370 del 2013, proposto da:
Martech S.r.l., con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti B B, S B e N M, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Comune di Castelsardo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. G B P, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in Cagliari, Via Sassari n.17;

nei confronti di

Geosistem Parma Srl, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo e legale rappresentante dell’ATI tra le ditte Geosistem Parma Srl e GE.CO. srl, controinteressata, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione n. 50 del 03/04/2013 con la quale il Responsabile del competente Settore tecnico dei Lavori Pubblici del Comune di Castelsardo ha disposto:

- l'esclusione della ditta ricorrente dalla procedura per l'affidamento del servizio di rilievi baltimetrici, misure correntometriche e ondametriche, indagini sedimentologiche, propedeutiche alla progettazione preliminare delle opere di protezione, consolidamento e messa in sicurezza della falesia di via Zirulia;

- l'aggiudicazione definitiva del servizio sopra indicato in favore dell'A.T.I. con capogruppo Geosystem Parma Srl;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso all'atto impugnato e, in particolare, ove occorra, dei verbali di gara;

nonché, per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto eventualmente stipulato e per conseguire l'aggiudicazione dell'appalto in via di reintegrazione in forma specifica e,

in via subordinata,

per l'annullamento dell'intera procedura di gara e, in particolare, del bando e del disciplinare, dei verbali e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelsardo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. M L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La società odierna ricorrente ha partecipato alla procedura per l'affidamento del servizio di rilievi baltimetrici, misure correntometriche e ondametriche, indagini sedimentologiche, propedeutiche alla progettazione preliminare delle opere di protezione, consolidamento e messa in sicurezza della falesia di via Zirulia.

Essendo risultata l'odierna ricorrente aggiudicataria provvisoria, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e di verifica altresì della veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 ai fini della partecipazione alla gara ("Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012), ha, tra l'altro, avanzato all'INPS una "Richiesta di regolarità contributiva per VERIFICA AUTODICHIARAZIONE ALLA DATA del 26/11/2012".

Essendo stato emesso in data 21 dicembre 2012 il durc negativo del 6 dicembre 2012 (con cui l’INPS ha attestato che alla data del 26 novembre 2012 la società ricorrente non poteva considerarsi in regola con gli adempimenti contributivi), con determinazione n. 50 del 03/04/2013 il Responsabile del competente Settore tecnico dei Lavori Pubblici del Comune di Castelsardo ha disposto sia l'esclusione della ditta ricorrente dalla procedura in questione, sia l'aggiudicazione definitiva del servizio in favore dell'A.T.I. con capogruppo Geosystem Parma Srl.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l'annullamento della determinazione n. 50 del 03/04/2013 con la quale il Responsabile del competente Settore tecnico dei Lavori Pubblici del Comune di Castelsardo ha disposto sia l'esclusione della ditta ricorrente dalla procedura per l'affidamento del servizio di rilievi baltimetrici, misure correntometriche e ondametriche, indagini sedimentologiche, propedeutiche alla progettazione preliminare delle opere di protezione, consolidamento e messa in sicurezza della falesia di via Zirulia, sia l'aggiudicazione definitiva del servizio sopra indicato in favore dell'A.T.I. con capogruppo Geosystem Parma Srl;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso all'atto impugnato e, in particolare, ove occorra, dei verbali di gara.

Si chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto eventualmente stipulato e l'aggiudicazione dell'appalto in via di reintegrazione in forma specifica.

In via subordinata, si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara e, in particolare, del bando e del disciplinare, dei verbali e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l'accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Non si è costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria definitiva.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della determinazione n. 50 del 03/04/2013 con la quale il Responsabile del competente Settore tecnico dei Lavori Pubblici del Comune di Castelsardo ha disposto sia l'esclusione della ditta ricorrente dalla procedura per l'affidamento del servizio di rilievi baltimetrici, misure correntometriche e ondametriche, indagini sedimentologiche, propedeutiche alla progettazione preliminare delle opere di protezione, consolidamento e messa in sicurezza della falesia di via Zirulia, sia l'aggiudicazione definitiva del servizio sopra indicato in favore dell'A.T.I. con capogruppo Geosystem Parma Srl;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso all'atto impugnato e, in particolare, ove occorra, dei verbali di gara.

Si chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto eventualmente stipulato e l'aggiudicazione dell'appalto in via di reintegrazione in forma specifica.

In via subordinata, si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara e, in particolare, del bando e del disciplinare, dei verbali e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Può prescindersi dall'esame di una questione, rilevabile d'ufficio, di possibile inammissibilità del ricorso per omesso deposito in giudizio da parte della società ricorrente della cartolina di avviso di ricevimento comprovante l'avvenuta notifica a mezzo posta del ricorso al contointeressato Geosistem Parma Srl (che non è costituito in giudizio), stante comunque l'infondatezza nel merito del ricorso nella parte in cui si chiede l'annullamento dell'esclusione della ricorrente dalla gara in questione e la conseguente inammissibilità del ricorso nella restante parte in cui si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara.

Considerato infatti che la predetta questione non è stata eccepita dall'amministrazione costituita in giudizio e che, alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione senza che la Difesa di parte ricorrente provvedesse al deposito in giudizio del predetto avviso di ricevimento, ritiene il collegio di potere prescindere dall'attivazione del procedimento previsto dalla parte finale del terzo comma dell'articolo 73 del codice del processo amministrativo e di preferenziare invece l'interesse alla più celere definizione del presente giudizio in materia di appalti, per cui si ritiene di prescindere dall'esame della predetta questione, rilevabile d'ufficio, di possibile inammissibilità del ricorso, stante comunque – si ribadisce - l'infondatezza nel merito del ricorso nella parte in cui si chiede l'annullamento dell'esclusione della ricorrente dalla gara in questione e la conseguente inammissibilità del ricorso nella restante parte in cui si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara.

Il ricorso, nella parte in cui si chiede l'annullamento dell'esclusione della ricorrente dalla gara in questione, è infondato.

Infondate risultano le censure di cui al punto primo del ricorso, di violazione degli articoli 38 e 48 del d.lgs. n. 163/2006 e degli articoli 15 e 18 della legge regionale n. 5 del 7 agosto 2007;
di eccesso di potere per travisamento dei fatti, per ingiustizia grave e manifesta, per difetto di istruttoria e di motivazione.

Occorre evidenziare che, nel caso di specie, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e di verifica altresì della veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 ai fini della partecipazione alla gara ("Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012), ha, tra l'altro, avanzato all'INPS una "Richiesta di regolarità contributiva per VERIFICA AUTODICHIARAZIONE ALLA DATA del 26/11/2012" (come risulta dal documento dell’INPS, allegato 10 delle produzioni del comune resistente), al fine pertanto non solo della verifica della regolarità contributiva dell'odierna ricorrente alla data di partecipazione alla gara, ma altresì al fine della verifica dell'autodichiarazione dell'odierna ricorrente alla data del 26 novembre 2012, come espressamente precisato nell'oggetto del documento citato.

Essendo stato emesso in data 21 dicembre 2012 il durc negativo del 6 dicembre 2012 (con cui l’INPS ha attestato che alla data del 26 novembre 2012 la società ricorrente non poteva considerarsi in regola con gli adempimenti contributivi), deve essere ribadita, anche nel caso di specie, la giurisprudenza amministrativa in materia e, in particolare, il principio di diritto enunciato nella sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 maggio 2012, secondo cui le risultanze di un durc negativo si impongono alla stazione appaltante che non può disattendere tali risultanze, dovendosi altresì ritenere che nelle gare d'appalto il documento unico di regolarità contributiva attesta solo le irregolarità contributive «definitivamente accertate» e solo quelle che superano una «soglia di gravità», per cui non sussiste, nel caso di specie alcuna violazione dell'articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, come invece sostenuto dalla ricorrente.

In particolare, devono essere ribaditi, anche nel caso di specie, i principi di cui alla sentenza del TAR Lazio, sezione III ter, n. 1172 del 22 gennaio 2015, secondo cui "Nelle gare d'appalto il documento unico di regolarità contributiva attesta solo le irregolarità contributive «definitivamente accertate», e solo quelle che superano una «soglia di gravità», fissata autonomamente dal D.M. 24 ottobre 2007, con la conseguenza che la declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 che sia stata commessa una «violazione grave» e «definitivamente accertata».

In tema di gare d'appalto, dopo l'entrata in vigore del D.M. 24 ottobre 2007 la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli Enti previdenziali, con la precisazione che se la violazione è ritenuta non grave, il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave e che la valutazione compiuta dagli Enti de quibus è vincolante e ne è preclusa una valutazione autonoma" (cfr. TAR Lazio, sezione III ter, n. 1172 del 22 gennaio 2015).

Devono essere pertanto disattese perché infondate tutte le censure in esame in proposito mosse dalla ricorrente.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso di violazione del D.L. n. 52/2012, convertito nella legge n. 94/2012, considerato che le questioni dedotte dalla ricorrente in ordine alla circostanza che la medesima vanterebbe crediti certi, liquidi ed esigibili per decine di migliaia di euro nei confronti di pubbliche amministrazioni, non devono essere apprezzate dalla stazione appaltante, bensì, nel caso, dall'ente competente al rilascio del DURC, per cui deve ribadirsi - anche sotto tale profilo - che le risultanze di un durc negativo non possono che imporsi nei confronti della stazione appaltante, per come sopra evidenziato.

Non può essere altresì condiviso l'assunto della ricorrente secondo cui l'impresa non sarebbe stata a conoscenza del mancato "buon fine", per mancanza di fondi, dei pagamenti di contributi in questione, effettuati a mezzo di istituto bancario, non risultando verosimile - a giudizio del collegio - che tale mancato pagamento non sia stato portato a conoscenza dell'impresa medesima.

Infine, a giudizio del collegio, nel caso di specie, non può attribuirsi rilevanza decisiva alla circostanza che gli effetti del durc negativo in questione siano stati successivamente sospesi dal giudice ordinario (con ordinanza n. 38/2013 del 23 luglio 2013 della Sezione Lavoro del Tribunale di Cagliari, confermata dal Tribunale del Lavoro con ordinanza del 30 settembre 2013) per possibile violazione dell'articolo 7 del D.M. del 24 ottobre 2007, secondo cui l'ente preposto al rilascio del durc, prima della sua emissione, deve invitare "l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni".

Ritiene il collegio che si debba distinguere l'ipotesi di rilascio di un durc su richiesta dell'interessato (ad esempio nell'ipotesi in cui l'impresa chieda l'emissione di un durc al fine di partecipare ad una gara d'appalto), dall'ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all'istituto previdenziale una "attestazione" in ordine alla regolarità contributiva di un'impresa (che abbia partecipato ad una gara d'appalto e abbia reso, proprio al fine della partecipazione alla gara, una dichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, con la quale abbia dichiarato la propria regolarità contributiva ad una certa data), allo specifico fine - tra l'altro - di verificare la veridicità della predetta dichiarazione in quanto resa ai sensi del citato d.p.r. n. 445/2000 (nel caso di specie, "Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012).

Nella prima ipotesi (rilascio di un durc su richiesta dell'impresa interessata), trova senz'altro applicazione la norma invocata dalla ricorrente di cui all'art. 7 del D.M. del 24 ottobre 2007, secondo cui l'ente preposto al rilascio del durc, prima della sua emissione, deve invitare "l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni", dovendosi ritenere evidente e ragionevole lo spirito e la ratio della norma medesima, nel senso di perseguire e favorire il principale obiettivo di interesse sociale a che si pervenga alla regolarizzazione della posizione contributiva dell'impresa in questione, "in cambio" di un durc favorevole.

Nella seconda ipotesi, il profilo giuridico sostanziale rilevante risulta invece di altra natura, assumendo preminente rilievo il profilo del controllo della veridicità di una dichiarazione resa dall'impresa, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, al fine della legittima partecipazione ad una gara d'appalto.

In tal caso – anche a prescindere dalla questione se si tratti dell'emissione di un durc in senso proprio, oppure (qualora dovesse ritenersi che le norme in esame di cui al D.M. 24 ottobre 2007, non facciano distinzione tra "durc richiesto dall'interessato" e “durc richiesto della stazione appaltante ai fini – tra l’altro - della predetta verifica”) di una "certificazione" di un dato storico ad una certa data -, rilevando in via preminente il predetto profilo dell'accertamento della veridicità o meno della dichiarazione resa dall'impresa in sede di partecipazione alla gara, non può ritenersi consentita la "regolarizzazione a posteriori", posto che, diversamente ritenendo, si vanificherebbe lo spirito e lo scopo della richiesta di attestazione da parte della stazione appaltante, diretta, in primo luogo, al controllo della veridicità delle dichiarazioni rese dall'impresa in sede di partecipazione alla gara.

Tutto ciò premesso, considerato che, nel caso di specie, si verte nella seconda delle ipotesi in questione;
considerato altresì che l'impresa ricorrente alla data in cui ha reso la dichiarazione in ordine alla conferma della propria regolarità contributiva, non risultava tuttavia in regola col versamento dei contributi (anche se per importi di non particolare rilevanza), avendo l'impresa medesima proceduto alla regolarizzazione dei contributi non versati dopo che è intervenuta l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in questione;
ritenuto pertanto che l'impresa ricorrente abbia reso dichiarazioni non veritiere in sede di "Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012, deve conseguentemente ritenersi la legittimità dell'esclusione dalla gara operata dall'amministrazione resistente.

Trova infatti applicazione, nel caso di specie, l’articolo 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n.445 del 28/12/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), che stabilisce espressamente che qualora emerga la non veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese ai sensi dell’articolo 46 e dell’articolo 47 del medesimo d.p.r., il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

La decadenza dai benefici eventualmente acquisiti di chi rende dichiarazioni non veritiere, comporta e determina l’esclusione del medesimo dichiarante dal procedimento diretto ad acquisire quel beneficio (cfr. Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 104 del 12 gennaio 2011, secondo cui la stessa ammissione alla gara rientra tra i benefici conseguiti mediante la dichiarazione non veritiera, che devono essere revocati).

Ciò stante, deve ritenersi la legittimità dell'esclusione della ricorrente dalla gara in questione, per avere reso dichiarazioni non veritiere in sede di "Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012.

Il rigetto del ricorso in esame nella parte in cui si chiede l'annullamento dell'esclusione dalla gara e la conseguente riconosciuta legittimità di tale esclusione, comporta l'inammissibilità del ricorso nella restante parte in cui si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara, posto che il soggetto legittimamente escluso dalla gara non è legittimato all'impugnazione degli esiti della gara medesima nonché dell'intera procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, del 20 febbraio 2012 n. 892;
Adunanza Plenaria 7 aprile 2011 n. 4;
Consiglio di Stato sez. V 22 marzo 2012 n. 1641;
TAR Lombardia Milano n. 1090/2012;
Consiglio di Stato sez. V 06 maggio 2011 n. 2716).

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l'infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere, in parte, respinto e, nella restante parte, deve essere dichiarato inammissibile.

In considerazione della novità e della particolarità della vicenda controversa, sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.