Pubblicato il 26/04/2023

N. 07212/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03390/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3390 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Tomassetti in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 27;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall' avv. E C, domiciliataria ex lege in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

per l'annullamento del provvedimento -OMISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio.

Visti tutti gli atti della causa.

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 10 marzo 2023 la dott.ssa I T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso notificato in data 8 marzo 2019 e depositato in data 21 marzo 2019 la ricorrente ha esposto:

- di aver aderito al bando di concorso pubblico regionale indetto con determinazione dirigenziale del 18 ottobre 2012 -OMISSIS-, volto all’assegnazione di nr. 274 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Lazio, indetto ai sensi dell’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1;

- di aver scelto di concorrere “ per la gestione associata ” di una sede farmaceutica insieme ad altro professionista ai sensi del comma 7 del summenzionato art. 11 e, quindi, acquisendo il diritto a sommare i titoli del candidato associato ai fini dell’inserimento nella graduatoria finale e, nel contempo, assoggettandosi all’obbligo di mantenere siffatto modello gestorio per non meno di dieci anni dall’eventuale assegnazione della sede farmaceutica (poi ridotti a 3, ai sensi della l. n. 124/2017);

- di essersi associata, in particolare, alla dottoressa-OMISSIS-, indicata quale referente della compagine;

- di essere giunta al 379° posto della prima graduatoria di merito approvata con determinazione dirigenziale del -OMISSIS- e, dunque, in posizione non utile per il conseguimento dell’ambita sede farmaceutica;

- di essersi poi trovata collocata in graduatoria, a distanza di sei anni dall’indizione della procedura, al 105° posto, per effetto degli scorrimenti derivanti dalle rinunce ed assegnazioni registratesi in sede di prima attuazione della procedura;

- di essersi vista assegnare, quindi, la sede farmaceutica-OMISSIS- in forza in della determinazione dirigenziale del 9 novembre -OMISSIS-, con la quale l’amministrazione intimata ha definito l’interpello per l’assegnazione di 164 sedi rimaste vacanti;

- di non avere, tuttavia, potuto procedere all’accettazione della suddetta sede, a causa della sopravvenuta rinuncia formulata dalla referente -OMISSIS- con nota del 11 dicembre 2018 motivata dalla eccessiva durata della procedura (oltre sei anni) rispetto al termine di un anno previsto dal bando di concorso e al suo intervenuto trasferimento presso altra regione;

- di avere quindi richiesto all’amministrazione intimata, con nota PEC del 29 dicembre 2018, “ la concessione di un termine non inferiore a sessanta giorni per il reperimento di un ulteriore associato ”;

- di essersi vista denegare il richiesto termine con nota PEC del 09 gennaio 2019, sull’esclusivo presupposto che la sopravvenuta rinuncia della referente -OMISSIS- configurava una non consentita modifica della compagine associativa candidata a concorso;

- di aver subito, con il medesimo provvedimento, la definitiva esclusione dalla procedura per violazione del vincolo temporale triennale prescritto dal menzionato art. 11 comma 7 del D.L. 1/2012, con conseguente ricollocazione della sede-OMISSIS- tra quelle suscettibili di assegnazione in sede di nuovo interpello.

Posto quanto precede in punto di fatto, avverso il summenzionato provvedimento espulsivo la ricorrente articola due motivi di ricorso nell’ambito dei quali censura

I. violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. n.163/2006, dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE , affermando che l'esercizio delle sedi farmaceutiche costituisce concessione di servizio pubblico con conseguente applicabilità dei principi eurounitari che sovraintendono il settore dei pubblici affidamenti e, in particolare, quello della “ esimente per forza maggiore ” da cui discenderebbe il diritto della ricorrente di sostituire la rinunciataria con altro soggetto in possesso dei medesimi requisiti (come espressamente richiesto con nota del 29 dicembre 2018), non potendo ricadere su di essa le negative conseguenze della condotta posta in essere dalla propria referente;

II. eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche dell’illogicità e dell’irragionevolezza della motivazione, per avere l’amministrazione intimata disposto l’esclusione dalla procedura e la decadenza dall’assegnazione della sede-OMISSIS- in danno del raggruppamento associato, nonostante l’intento manifestato dalla ricorrente di rispettare il vincolo temporale triennale prescritto dall’ art. 11 comma 7 del D.L. 1/2012 ancorché con altro soggetto in possesso dei medesimi requisiti della referente rinunciataria.

In calce ai summenzionati motivi, la ricorrente altresì articola apposita istanza risarcitoria quantificata in € 390.000,00 per mancati utili stimati dalla conduzione associata della farmacia per un intero triennio, ulteriori € 390.000,00 per l’illegittimo protrarsi della procedura concorsuale e, infine, ulteriori € 780.000,00 – equitativamente determinati – a titolo di “mancata alienazione” della sede conseguita al termine del prescritto periodo di vincolo triennale.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso ex art. 41 c.p.a. per omessa notifica del gravame ad almeno un controinteressato, tenuto conto che la nota impugnata aveva dichiarato nuovamente vacante la sede-OMISSIS- mettendola a disposizione per i successivi interpelli riservati ai residui concorrenti rimasti in graduatoria, peraltro agevolmente identificabili in ragione della pubblicità sia della graduatoria medesima che del numero di sedi progressivamente messe a concorso.

L’amministrazione intimata ha altresì eccepito l’infondatezza – nel merito – del gravame in ragione di quanto statuito, in sede consultiva, dal Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 22 dicembre 2017 – con parere n. 69/2018 e secondo il quale "il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che - nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti … la volontà del legislatore è stata quindi diretta a favorire l 'accesso alla titolarità delle farmacie, ampliando la platea degli aspiranti. Viene infatti consentita la partecipazione al concorso straordinario anche nella forma della gestione associata, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli, che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. I vincitori del concorso straordinario che hanno partecipato in gestione associata devono infatti garantire che tale forma di gestione permanga per un periodo non inferiore ai tre anni dalla data di autorizzazione all 'esercizio della farmacia e che la gestione si svolga tra essi su base paritaria …".

Con ordinanza -OMISSIS- questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare articolata unitamente al ricorso introduttivo, ritenendo “ che il ricorso non appare fornito del prescritto fumus atteso che il comma 7 dell’art. 11 del Decreto Crescitalia, che disciplina la conduzione della farmacia conseguita in forma associata nei concorsi straordinari, espressamente condiziona la titolarità della farmacia assegnata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità ; che, pertanto, ad un sommario esame proprio della presente fase tale disposizione appare precludere, a fronte della rinuncia di uno dei componenti, il mutamento della compagine associativa, pur a fronte della presenza dei medesimi requisiti (fatta eccezione per il caso di morte o di sopravvenuta incapacità) ”.

Siffatto pronunciamento interinale ha quindi registrato la conferma in sede di appello cautelare con ordinanza 3635/2019, con la quale il Consiglio di Stato ha ravvisato l’assenza del “ fumus boni iuris, alla luce del chiaro disposto della norma di cui all’art. 11, comma 7, del D.L. 24.1.2012, che non prevede la possibilità di modifiche della compagine societaria assegnataria di farmacia in esito al concorso straordinario e impone una gestione in tale forma per un periodo di tre anni, senza possibilità di accedere ad una interpretazione che faccia applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici (ad es. l’esimente della forza maggiore, efficienza, economicità, etc.) invocati dall’appellant e”.

In vista dell’udienza pubblica di discussione le parti si sono scambiate memorie conclusionali nell’ambito delle quali la ricorrente – a fronte della eccezione di inammissibilità del gravame – ha controdedotto affermando che “ oggetto del ricorso non è l’impugnazione della graduatoria concorsuale, ma il provvedimento con cui la Regione Lazio ha illegittimamente negato alla ricorrente la proroga del termine per l’accettazione della sede farmaceutica-OMISSIS- del Comune di Roma, pertanto già collocatasi utilmente in graduatoria ai fini dell’assegnazione della sede” in tal senso rappresentando che, in base alla situazione sostanziale dedotta in giudizio, non si configuravano posizioni soggettive di controinteressati.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 marzo 2023.

Il ricorso è inammissibile.

In tal senso appare decisiva e assorbente l’eccezione formulata dalla difesa regionale in quanto – contrariamente a quanto controdedotto dalla ricorrente – la nota PEC del 09 gennaio 2019 non solo ha denegato la proroga da questa richiesta in data 29 dicembre 2018 ma ha anche disposto “ che l’associazione … composta da -OMISSIS- -OMISSIS- (referente) e -OMISSIS- (associato), decade dall’assegnazione della sede farmaceutica-OMISSIS- del Comune di Roma ed è definitivamente esclusa dal concorso straordinario per sedi farmaceutiche della Regione Lazio ” nonché - testualmente – che “ la sede-OMISSIS- del Comune di Roma sarà oggetto di successivo interpello ”.

Tanto basta a configurare una posizione processuale di controinteresse in capo ai concorrenti che, in ragione del punteggio attribuito e la conseguente posizione in graduatoria, non erano rientrati nel secondo interpello indetto dall’amministrazione intimata e, dunque, ancora auspicavano di vedersi assegnata una sede farmaceutica nel prosieguo delle operazioni concorsuali.

La pubblicità della graduatoria, i suoi meccanismi di scorrimento nonché, infine, la permanenza in essere della sua efficacia – che la difesa regionale ha dichiarato essere stata prorogata a sei anni dalla prima pubblicazione – rendevano individuabile il soggetto, o quantomeno, la platea di soggetti astrattamente posti in posizione di controinteresse, con conseguente sicura violazione dell’art. 41 c.p.a., stante la notifica del ricorso alla sola amministrazione intimata.

Posto quanto precede, il Collegio non può fare a meno di rappresentare che il gravame è pure manifestamente infondato in ragione della pressoché pacifica giurisprudenza di questa Sezione.

Ed infatti, anche di recente è stato osservato che “ per l’accesso alla titolarità delle farmacie, il comma 7 dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 -convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27- prevede che: “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” (termine decennale, poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto dell’art. 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124). Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa che regola la fattispecie e dalla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634). Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata … I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4). Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (cfr. anche T.A.R. Lazio. Roma, Sez. I quater, 8 febbraio 2022, n.1463) ” (T.A.R. Lazio Roma Sez V 18 gennaio 2023 n. 887).

La lex specialis , insomma, è perentoria nell’imporre ai soggetti che abbiano concorso in forma associata e siano risultati assegnatari, in tale forma, della sede farmaceutica, di procedere anche alla relativa gestione economica per un periodo non inferiore a tre anni dalla relativa accettazione ammettendo quali uniche variazioni soggettive il decesso e/o la perdita di requisiti degli associati.

Siffatta disciplina concorsuale, peraltro, ricalca fedelmente la superiore legge istitutiva del concorso straordinario – art. 11 del D.L. 1/2012 – e con essa costituisce un corpus normativo e regolamentare squisitamente settoriale ed eccezionale (sia sotto il profilo della materia che sotto quello temporale), la cui intrinseca natura non ammette l’ingresso di interpretazioni analogiche e/o estensive, peraltro proveniente da ambiti differenti e non equiparabili quale il settore degli affidamenti e/o delle concessioni pubbliche.

Del resto, la pretesa della ricorrente di sussumere la materia oggetto del presente gravame entro il paradigma della concessione di servizi, si fonda sul richiamo ad un precedente giurisprudenziale – T.A.R. Umbria Perugia 1 febbraio 2018 n. 78 –formulato nell’ambito di un ricorso avente ad oggetto il diniego opposto da un’autorità sanitaria all’istanza formulata da un’amministrazione comunale ad attribuire in concessione a terzi una propria farmacia, in luogo della sua gestione in proprio.

Si tratta, all’evidenza, di una fattispecie totalmente differente, in quanto concernente le modalità gestorie di una farmacia non solo già esistente ma anche inibita al privato esercizio, da cui non è possibile ricavare alcun precetto applicabile alla presente vicenda contenziosa.

L’inammissibilità e infondatezza del ricorso consentono di sorvolare sull’istanza risarcitoria, peraltro fondata su valutazioni squisitamente parametriche e prive di qualsivoglia supporto probatorio.

Le spese si liquidano come da dispositivo.