Pubblicato il 31/10/2022

N. 14180/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05797/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lzio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5797 del 2022, proposto da
Ldisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, A L, F L, G M, P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Ministero della Giustizia (Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale Lzio, Abruzzo e Molise), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ditta D V S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Satta Flores, Vincenzo Barrasso, Federica Troisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Barrasso in Roma, piazza di San Bernardo, n. 101;

per l'annullamento, previa concessione delle idonee misure cautelari,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto n. 51 del 21.04.2022 del Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale dell'amministrazione penitenziaria del Lzio, Abruzzo e Molise, recante l'esclusione della Ldisa S.r.l. dalla gara per l'affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Lzio Abruzzo e Molise, in relazione al Lotto 1 – n. 43: CIG: 9063708873 e della relativa nota di comunicazione;

- del decreto n. 55 del 9.05.2022 recante approvazione della proposta di aggiudicazione della gara, nella parte nella quale dispone l'aggiudicazione del Lotto 1 alla D V S.r.l., nonché della relativa nota di comunicazione di pari data, nonché di tutti gli atti richiamati nel suddetto Decreto;

- del decreto n. 56 del 9.05.2022 di esecuzione anticipata in via d’urgenza del servizio;

- della nota della Stazione appaltante prot. 29025 del 6.04.2022;

- del punto 4.2.4. della Lettera di Invito;

- all'occorrenza, della Lettera di Invito, della manifestazione di interesse e di tutti gli altri atti e documenti facenti parte della lex specialis , ivi compresi i chiarimenti di gara, nonché della Determina a Contrarre n. 119/2021;

- all'occorrenza, dei verbali, anche quelli congiunti, del Seggio di gara, del RUP e della Commissione Giudicatrice, ivi compresi quelli di formulazione della proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata;

- di eventuali atti istruttori e/o di relazioni della Stazione appaltante inerenti il provvedimento di esclusione;

- di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell'aggiudicazione e per il subentro nel contratto di concessione eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ditta D V S.r.l. il 1/7/2022:

- del decreto n. 51 del 21 aprile 2022 del Ministero della Giustizia – Dipartimento - Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale dell'amministrazione penitenziaria del Lzio, Abruzzo e Molise, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della Ldisa S.r.l. dalla gara per l'affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell'ambito delle Regioni Lzio Abruzzo e Molise, in relazione al Lotto 1 – n. 43: CIG: 9063708873, anche per gli ulteriori motivi di cui infra ;

- dei paragrafi punto 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 e 4.2.4. della Lettera di Invito, nella parte in cui possano essere interpretati nel senso di consentire la partecipazione alla gara della ricorrente principale;

- di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Ditta D V S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ditta D V S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2022 la dott.ssa V A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 119 del 3 dicembre 2021 il Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per il Lzio, Abruzzo e Molise (d’ora in poi «il Provveditorato») ha avviato una procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del D.lgs. n. 50/2016 per la concessione del servizio di vendita di generi extra vitto (c.d. sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Lzio Abruzzo e Molise. Periodo contrattuale della concessione 6 (sei) mesi. Totale lotti funzionali n. 6 (sei). Aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36 comma 9 bis.

L procedura negoziata è stata indetta con lettera di invito.

L’operatore economico Ldisa S.r.l. ha partecipato alla procedura di gara per tutti e sei i lotti.

Con decreto del Provveditore Regionale del Lzio, Abruzzo, Molise, n. 51 del 21 aprile 2022 (comunicato con nota del 21 aprile 2022) la Ldisa S.r.l. è stata esclusa dalla partecipazione alla suddetta gara, per tutti i lotti messi a bando per le seguenti ragioni:

- “ dalla documentazione complementare richiesta alla Ldisa ai sensi dell’art. 85 comma 5 del D.Lgs 50/2016, e da questa fornita, si evince che i servizi dichiarati dalla concorrente non corrispondono a quanto richiesto dalla lex specialis all’art. 4.2.4. “requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica” ove è esplicitamente indicato che “Il requisito è soddisfatto se nell’elenco sono indicati forniture e servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento, quali commercio di prodotti alimentari e/o di prodotti vari di consumo non alimentari, forniti a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici di ogni ordine e grado, comunità terapeutiche, case di riposo o altri enti e strutture, anche privati, aventi similari caratteristiche di ricezione e/o di utenza ”;

- “ le forniture indicate nella tabella A del documento “dichiarazione requisiti” non sono state rese a comunità od enti aventi le caratteristiche sopra indicate, essendo invece state effettuate dalla società Ldisa S.r.l. in favore di altro operatore economico facente parte di RTI di cui la Ldisa stessa è a volte mandataria e/o mandante, e che il rapporto contrattuale sottostante tra la RTI ed il committente ha per oggetto un servizio di ristorazione ”;

- “ non sussistono elementi di similitudine tra le prestazioni oggetto della presente gara, ovvero “commercio di prodotti alimentati e non alimentari” e le prestazioni indicate dalla Ldisa al fine di dimostrare il possesso della capacità professionale e tecnica, ovvero “servizi di ristorazione”, che per definizione consistono nella “confezione e distribuzione di pasti completi (Treccani) ”;

- “ emerge dalla documentazione complementare come le forniture, quindi il fatturato dichiarato dalla Ldisa srl […] non derivi da commercio di prodotti alimentari e non alimentari forniti ad enti o comunità come richiesto dalla lettera di invito ma rappresenti uno dei costi sostenuti dal RTI per l’esecuzione di un contratto che ha ad oggetto un servizio di ristorazione ”.

Successivamente, con decreto n. 55 del 2 maggio 2022, la stazione appaltante ha approvato la proposta di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 32, comma 5 e 33, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.

Con successivo decreto n. 56 del 9 maggio 2022 la stazione appaltante ha dato corso all’esecuzione anticipata in via d’urgenza del servizio di vitto da stipularsi con i singoli operatori economici aggiudicatari dei diversi lotti.

1.2. Avverso il provvedimento di esclusione dai lotti della medesima procedura di gara, Ldisa s.r.l. ha proposto il presente gravame, articolato in tre distinti motivi di ricorso con i quali ha dedotto le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt.

III.

1.2. e

III.

1.3. del Bando e 5.3.3.1. e 5.4. del Disciplinare. Violazione degli artt. 83, 85 e 86 D.Lgs. 50/2016. Violazione del D.M. 10.03.2022 (CAM). Violazione dell’art.

9.3. del Disciplinare. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere;
difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento .

L ricorrente sostiene l’erroneità dell’interpretazione della lex specialis fornita dall’Amministrazione, secondo cui i requisiti da possedere devono riferirsi a mere forniture e che non possono considerarsi “servizi analoghi” quelli di ristorazione e, in quanto tali, ammessi dalla legge di gara.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt.

III.

1.2. e

III.

1.3. del Bando e 5.3.3.1. e 5.4. del Disciplinare. Violazione degli artt. 83, 85 e 86 D.Lgs. 50/2016. Violazione del D.M. 10.03.2022 (CAM). Violazione dell’art.

9.3. del Disciplinare. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere;
difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento .

L ricorrente contesta l’interpretazione del punto 5.3.3.1 del Disciplinare laddove non è stata ritenuta la similitudine fra il servizio di ristorazione svolto dalla ditta e l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari. L ricorrente contesta, altresì, la qualifica delle “derrate” quale costo e non quale fatturato. Anche in questo caso resterebbe infatti fermo il principio “del più contiene il meno” e pertanto ben si sarebbero potuti spendere requisiti di qualificazione attinenti alla ristorazione collettiva, nella quale i prodotti alimentari vengono impiegati e forniti.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt.