Pubblicato il 12/12/2022

N. 16607/2022 REG.PROV.COLL.

N. 08024/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8024 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Gallelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della -OMISSIS-, con la quale si è proceduto all'annotazione nel casellario informatico, area B, nei confronti della ditta-OMISSIS-, ai sensi dell'art. 213, comma 10 del D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 8 del Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

- della relativa comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot.-OMISSIS-;

- di ogni altro atto prodromico, conseguente e/o comunque connesso a quelli impugnati;

quanto ai motivi aggiunti:

- della Deliberazione-OMISSIS-, notificata in pari data, con la quale, all’esito del procedimento di riesame, si è proceduto all’annotazione nel casellario informatico, area B, nei confronti della ditta-OMISSIS-, ai sensi dell’art. 213, comma 10 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 8 del Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione e del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 28 ottobre 2022 il dott. Raffaello Scarpato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’impresa ricorrente ha presentato domanda di ammissione alla procedura aperta ex art. 55, comma 5, del D.Lgs n° 163/2006 per l’affidamento dell’appalto relativo all’adeguamento di spazi per attività extrascolastiche nell’I.T.C.G. “-OMISSIS-.

Nella propria domanda, l’impresa ha dichiarato di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dell’attestazione di qualificazione SOA dell’impresa ausiliaria-OMISSIS-., in conformità a quanto previsto dal disciplinare di gara e dal bando.

Aggiudicatasi la commessa, la ricorrente ha sottoscritto il relativo contratto d’appalto, eseguendo i lavori entro i termini contrattualmente previsti.

L’appalto è stato sottoposto a controlli da parte dell’ANAC e della Guardia di Finanza nell’ambito dell’attività volta alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché dell’effettività del prestito nella fase di esecuzione dell’appalto delle risorse possedute dall’ausiliaria.

All’esito dell’attività ispettiva, l’Autorità ha riscontrato e contestato la natura fittizia dell’avvalimento, in quanto il-OMISSIS-, in qualità di ausiliario, aveva fornito esclusivamente l’utilizzo dell’attestazione SOA all’impresa ausiliata e non le attrezzature o la manodopera, con conseguente responsabilità delle imprese interessate e della stazione appaltante, che aveva omesso le dovute verifiche sul rispetto degli impegni contrattuali derivanti dall’avvalimento.

La -OMISSIS-, con nota prot. -OMISSIS-, ha formulato le proprie controdeduzioni, precisando che l’aggiudicataria aveva dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal bando tramite contratto di avvalimento e che l’appalto, di modesta entità, era stato correttamente eseguito dall’ausiliata, che disponeva delle risorse e delle attrezzature necessarie.

Nessuna controdeduzione è stata formulata dalle imprese parti del contratto di avvalimento.

Infine l’Autorità, con il provvedimento in questa sede impugnato, ha constatato e contestato la violazione dell’ art. 49 del D.lgs n. 163/2006, ratione temporis applicabile al caso di specie, e dei principi giurisprudenziali consolidatisi in materia, in riferimento all’utilizzo dell’avvalimento in via astratta, limitato ad un prestito meramente cartolare dell’attestazione di qualificazione nella fase di partecipazione alla gara, non accompagnato da un concerto impiego in fase esecutiva delle risorse e mezzi facenti capo all’impresa ausiliaria, al solo fine di partecipare alle gare d’appalto ed eludere i requisiti di accesso.

Avverso la delibera dell’ANAC e gli altri atti e provvedimenti connessi indicati in epigrafe la ricorrente deduce vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 50 del d.lgs n° 163/2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, per falsità del presupposto e per travisamento dei fatti.

In sostanza, la ricorrente contesta la natura fittizia dell’avvalimento riscontrata dall’ANAC, evidenziando di possedere le risorse e le attrezzature necessarie in via autonoma, essendosi servita dell’ausiliaria solo con riferimento all’attestazione SOA, come chiaramente indicato nel contratto di avvalimento e consentito dagli art. 49 del D.Lgs. n° 163 del 2006.

A supporto delle proprie argomentazioni, la ricorrente evidenzia di aver portato a termine l’appalto a regola d’arte e senza ritardi, precisando che il contratto di avvalimento aveva previsto solo a scopo prudenziale che l’ausiliaria mettesse a disposizione l’intera azienda, integrando un’ipotesi di cd. avvalimento “ad abundantiam”.

Si è costituita l’ANAC, depositando una dettagliata e documentata relazione sui fatti di causa, eccependo, in via preliminare, la carenza di interesse ad agire in capo alla ricorrente e, nel merito, l’infondatezza del gravame.

All’udienza del 28.10.2022 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Va disattesa l’eccezione preliminare di inammissibilità per carenza di interesse formulata dall’ANAC.

Sul punto è sufficiente rilevare che la sussistenza dell’interesse ad agire emerge dalla necessità della società ricorrente di evitare l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie (di cui all’art. 6, comma 11, del D.lgs 163/2006 e art. 73 del D.P.R. n. 207 del 1990 applicabili ratione temporis ) e di evitare l’iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 8, comma 9, del D.P.R. 207 del 2010 e la conseguente possibilità di esclusione da future gare d’appalto.

Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.

Va premesso che l’avvalimento è istituto che consente, in ottica pro-concorrenziale, ad un concorrente di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici od organizzativi, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, provando di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale (per tutte, Corte di Giustizia CE. 14.04.1994, C nr. 389/1992).

La ratio dell’istituto consente di escludere dal suo ambito applicativo le ipotesi in cui il prestito dei requisiti rimanga solo sul piano astratto, cartolare, operando l’impresa ausiliaria alla stregua di un soggetto che cede sistematicamente la propria la propria qualificazione, senza avvertire mai la convenienza di una partecipazione diretta agli appalti (cd. “avvalificio”);
all’uopo, la giurisprudenza, prima, ed il legislatore, poi, hanno preteso che dalla dichiarazione dell’ausiliaria e dal contratto di avvalimento debbano emergere, in maniera certa e circostanziata, l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata le specifiche risorse ed i mezzi (avvalimento operativo), ovvero la complessiva solidità finanziaria (avvalimento di garanzia).

Ciò posto, emerge dagli atti di causa che nel caso di specie la ricorrente è ricorsa all’istituto dell’avvalimento in quanto mancante dell’attestazione SOA per la “Categoria prevalente: OG1 (lavori edili)- Classifica I^”.

Emerge parimenti dagli atti che il Consorzio ausiliario ha fornito esclusivamente l’utilizzo dell’attestazione SOA e non le attrezzature o la manodopera, avendo la ricorrente eseguito l’appalto con propri mezzi e proprio personale.

La ricorrente ha ritenuto legittimo tale modus operandi , evidenziando come l’oggetto del contratto di avvalimento sia limitato alle attestazioni SOA nelle categorie richieste, disponendo il concorrente di tutti i mezzi finanziari, operativi, tecnici e organizzativi per dare piena e compiuta esecuzione dell’opera oggetto dell’appalto, come riconosciuto anche dalla stazione appaltante, che aveva avallato tale impostazione, evidenziando anche la modesta entità dell’appalto.

La tesi non può essere condivisa.

L’art. 49 del D.Lgs. n° 163/2006, disposizione che regola ratione temporis la fattispecie oggetto di giudizio, dispone effettivamente che il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto;
tuttavia, il riferimento all’attestazione SOA non può essere interpretato nel senso di limitare l’oggetto dell’avvalimento al solo possesso del titolo, slegato dall’effettiva messa a disposizione delle attrezzature, dei mezzi e della manodopera.

L’opposta tesi, sostenuta dalla ricorrente, cozza con la ratio giustificatrice dell’avvalimento, come sopra individuata, e comporta, oltre ad effetti distorsivi del principio di libera concorrenza e massima affluenza alle gare pubbliche - che l’istituto è finalizzato a tutelare - anche un rilevante vulnus all’interesse pubblico.

Ed infatti, l’attestazione SOA comprova la capacità economica e tecnica di un’impresa, dimostrando l'esistenza della certificazione di qualità necessaria per l’esecuzione di quel determinato contratto di appalto. Essa rappresenta, pertanto, condizione ineludibile per l’esecuzione dell’appalto pubblico, con conseguente onere delle imprese interessate di certificarne il possesso ed obbligo della stazione appaltante di verificarne la ricorrenza.

Nel caso di specie, la ricorrente ha eseguito il contratto servendosi della propria struttura aziendale, senza alcun ricorso ai mezzi ed al personale dell’ausiliaria;
ne consegue che l’appalto è stato eseguito da una struttura aziendale priva della necessaria attestazione SOA, con violazione dell’obbligo della stazione appaltante di aggiudicare gli appalti di lavori, servizi e forniture a soggetti qualificati ed elusione della normativa in tema di avvalimento.

Quest’ultimo deve infatti avere natura sostanziale e non meramente cartolare, perché nelle gare pubbliche avvalersi dell'attestazione SOA di una ditta ausiliaria significa avvalersi di tutto ciò che il rilascio di quella attestazione presuppone, atteso che il contratto di avvalimento non può consistere in un mero “prestito del requisito”, astrattamente considerato, ma deve consistere in un sostanziale prestito di tutti i presupposti sulla base dei quali quell'attestazione SOA è stata rilasciata, in quanto l'avvalimento dell'attestazione SOA di altro soggetto implica l'avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione. In sostanza, pur essendo ammesso l'utilizzo dell'avvalimento per l'attestazione SOA, è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa avvalente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) (cfr. CGA, sez. giurisd., 04/09/2015 n. 590, che richiama Cons. St., Sez. V, n. 2627/2015, e Id., Sez. IV, n. 3310/2013).

Su tale crinale interpretativo si pone anche la recentissima giurisprudenza di appello, che ha avuto modo di statuire che “è ammissibile l'avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486;
12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l'attestazione SOA oggetto di prestito è l'intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che "tale risultato (la disponibilità dell'intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l'avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell'azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all'esecuzione del contratto d'appalto").

Quest'ultimo profilo - la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d'appalto in affidamento - ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico - professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l'effettiva integrazione dei complessi aziendali dell'avvalente e dell'ausiliaria;
diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una "scatola vuota" ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell'ausiliario nell'esecuzione dell'appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell'affidamento dell'opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza (Consiglio di Stato sez. V, 10/01/2022, n.169).

Il ricorso va pertanto definitivamente respinto.

Sussistono, in relazione alla peculiarità della questione trattata, giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.