Pubblicato il 11/07/2023

N. 01653/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00216/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 216 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Associazione Val Calore o.d.v., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;

contro

ASL di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V C, E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione di Volontariato dei Quattro Comuni Soccorso Sociale Onlus di Piaggine, Associazione Gi.Vi. G V, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Ferdinando Belmonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Maria Riccio in Salerno, via Bastioni n. 41/B;

per l'annullamento, previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti:

1) della deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. Salerno n. 1433 del 15.12.2022, comunicata alla ricorrente con nota prot. 261604 del 20.12.2022 a firma del Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione dei beni e servizi ed Economato”, nella parte in cui ha dichiarato aggiudicataria - affidandole il servizio in questione (“Trasporto sanitario di Emergenza Urgenza 118 dell’ASL Salerno” – Lotto n. 11 “Santa Maria di Castellabate – Bellosguardo – Roccadaspide – Piaggine”), per la durata di un biennio, con opzione di rinnovo per un ulteriore anno - la controinteressata A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V;

2) della relativa proposta di provvedimento formulata il 13.12.2022 dal Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione dei beni e servizi ed Economato”, conosciuta solo in quanto riprodotta nel corpo della deliberazione di cui al punto che precede;

3) del “Disciplinare delle operazioni della procedura comparativa”, approvato con deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. Salerno n. 166/2021, nella parte in cui, al § 11 comma 9, prevede la possibilità della sanatoria, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria intestata “solo ad alcuni partecipanti al RTI”;

4) ove occorra e per quanto di ragione, della nota prot. 261604 del 20.12.2022 a firma del Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione dei beni e servizi e Economato” di comunicazione della delibera di cui al punto 1) che precede;

5) ove occorra e per quanto di ragione, del verbale del “seggio di gara” del 13.12.2021, nella parte in cui, in sede di verifica della documentazione amministrativa dell’A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V, avendo rilevato l’intestazione della cauzione provvisoria alla sola Associazione Gi.Vi. G V, ha consentito in via di soccorso istruttorio di “rettificare l’intestazione della polizza”;

6) ove occorra e per quanto di ragione, della Determina del Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione di Beni e Servizi ed Economato” n. 48375 del 15/12/2021, di presa d’atto delle risultanze di cui al predetto verbale del 13/12/2021, sempre nella parte in cui, avendo rilevato l’intestazione della cauzione provvisoria alla sola Associazione Gi.Vi. G V, ha consentito in via di soccorso istruttorio di “rettificare l’intestazione della polizza”;

7) ove occorra e per quanto di ragione, del verbale del “seggio di gara” del 21.2.2022, nella parte in cui, all’esito dell’acquisizione in via di “soccorso istruttorio” della documentazione integrativa (“Appendice” alla cauzione provvisoria), l’A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V è stata illegittimamente ammessa alla gara de qua;

8) ove occorra e per quanto di ragione, della Determina del Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione di Beni e Servizi ed Economato” n. 7063 del 23/02/2022, nella parte in cui, all’esito dell’acquisizione in via di “soccorso istruttorio” della documentazione integrativa (“Appendice” alla cauzione provvisoria), è stata illegittimamente ammessa alla gara de qua l’A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V;

9) ove occorra e per quanto di ragione, dei verbali della Commissione Giudicatrice del 27.4.2022, dell’11.5.2022, del 25.5.2022, del 6.7.2022, del 14.9.2022, del 22.9.2022, del 28.9.2022 e del 18.10.2022, con i quali si è proceduto alla valutazione delle offerte tecniche, ed in particolare del verbale della Commissione Giudicatrice del 3/11/2022, di presa d’atto della graduatoria di merito formulata, nella parte in cui, per il lotto n. 11, è stata illegittimamente attribuito all’A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V il punteggio di 80,00, anziché quello notevolmente inferiore spettantele;

nonchè per la declaratoria d’inefficacia ex art. 121 e/o, in subordine, art. 122 del d. lgs. n. 104/2010 del contratto/convenzione nelle more eventualmente stipulata tra l’A.S.L. Salerno e l’A.T.S. Associazione di Volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine - Associazione Gi.Vi. G V per l’esecuzione del servizio di “Trasporto sanitario di Emergenza Urgenza 118 dell’ASL Salerno” – Lotto n. 11 “Santa Maria di Castellabate – Bellosguardo – Roccadaspide – Piaggine”) e conseguentemente per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto ai sensi dell’art. 124 c.p.a., ed ancora per la condanna dell’A.S.L. Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento, ex art. 30 c.p.a., dei danni subiti dalla ricorrente, per effetto dell’illegittima condotta amministrativa, ed al pagamento delle sanzioni pecuniarie previste dall’art. 123 c.p.a.;

per quanto riguarda il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti:

a) della deliberazione del Direttore Generale della ASL Salerno n. 1433 del 15/12/2022 avente ad oggetto “PROCEDURA COMPARATIVA PER L’AFFIDAMENTO BIENNALE, CON

OPZIONE DI RINNOVO PER UN ALTRO ANNO DEL SERVIZIO DI TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA URGENZA

118 DELL’ASL SALERNO. AGGIUDICAZIONE” (e composta di numero 159 pagine, di cui numero 149 allegati che formano parte integrante e sostanziale della stessa) nella parte in cui la “Val Calore O.D.V.” non è stata esclusa dalla procedura di gara per l’aggiudicazione del Lotto 11,

b) ove occorra e per quanto di ragione, delle “Modalità di redazione della graduatoria”,

c) ove occorra, del verbale del seggio di gara del 21.2.2022, nella parte in cui, all’esito dell’acquisizione in via di “soccorso istruttorio” della documentazione integrativa, la Associazione “Val Calore O.D.V.” è stata illegittimamente ammessa alla gara de qua,

d) ove occorra e per quanto di ragione, della Determina del Direttore UOC “Gestione dell’Acquisizione di Beni e Servizi ed Economato” n. 7063 del 23/02/2022, nella parte in cui, all’esito dell’acquisizione in via di “soccorso istruttorio” della documentazione integrativa la “Val Calore O.D.V.” è stata illegittimamente ammessa alla gara de qua,

e) ove occorra e per quanto di ragione, dei verbali della Commissione del 27.4.2022, del 11.5.2022, del 25.5.2022, del 6.7.2022, del 14.9.2022, del 22.9.2022, del 28.9.2022, del 18.10.2022 e del 3/11/2022 nella parte in cui la offerta tecnica di “Val Calore O.D.V.” è stata ritenuta conforme alle prescrizioni di cui al Capitolato speciale di gara,

f) ove occorra e per quanto di ragione, dei verbali della Commissione del 27.4.2022, del 11.5.2022, del 25.5.2022, del 6.7.2022, del 14.9.2022, del 22.9.2022, del 28.9.2022, del 18.10.2022 e del 3/11/2022 con i quali si è proceduto alla valutazione delle offerte tecniche, ed in particolare del verbale della Commissione Giudicatrice del 3/11/2022, di presa d’atto della graduatoria di merito formulata, nella parte in cui, per il lotto n. 11, è stato illegittimamente attribuito alla “Val Calore O.D.V.” il punteggio di 77,80.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL di Salerno, dell’Associazione di Volontariato dei Quattro Comuni Soccorso Sociale Onlus di Piaggine e dell’Associazione Gi.Vi. G V;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. R E e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 19 gennaio 2023 e depositato il 1° febbraio 2023, l’Associazione ricorrente principale impugna l’aggiudicazione relativa al lotto 11 della procedura di gara per l’affidamento del “servizio di trasporto sanitario di Emergenza Urgenza 118”, indetta dall’ASL di Salerno;
classificatasi al secondo posto della graduatoria con un punteggio di 77,80 punti e preceduta dalla associazione temporanea di scopo tra l’Associazione di volontariato dei “Quattro Comuni” Soccorso Sociale Onlus di Piaggine (mandataria) e l’Associazione Gi.Vi. G V (mandante) con 80 punti, poi risultata aggiudicataria, espone di aver presentato istanza di accesso agli atti dell’ATS controinteressata il 21 dicembre 2022 (il giorno successivo alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, avvenuta il 20 dicembre 2022) e di aver ottenuto dall’Amministrazione la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica della controinteressata rispettivamente in data 9 gennaio 2023 e in data 18 gennaio 2023.

La ricorrente deduce:

- la violazione del par. 11, comma 1, n. 3 e comma 3, n. 6, del disciplinare di gara nonché dell’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato dal disciplinare di gara, in quanto la cauzione provvisoria della controinteressata, costituita mediante polizza fideiussoria, non reca l’impegno al rilascio della garanzia definitiva né risulta altrimenti presentato l’impegno di alcun fideiussore al rilascio della garanzia definitiva, con la conseguenza che l’offerta della controinteressata risulta sprovvista di tale impegno e avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura. Ciò evidenzia altresì la falsità della dichiarazione resa nell’ambito della dichiarazione di partecipazione circa l’avvenuta presentazione del già citato impegno;

- la violazione del par. 11, comma 3, n. 2 del disciplinare di gara nonché dell’art. 93, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 in quanto la garanzia presentata risulta intestata alla sola mandante e non anche alla mandataria, considerato altresì che l’appendice della polizza prodotta, pur indicando anche il nome della mandataria, non individua correttamente i ruoli assunti dalle controinteressate nell’ambito dell’associazione temporanea di scopo. Si contesta specificamente il par. 11, comma 9, del disciplinare di gara nella parte in cui prevede la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, della non completa intestazione della garanzia provvisoria, in quanto la stessa deve ritenersi parte dell’offerta e pertanto non modificabile.

2. Con motivi aggiunti, notificati il 17 febbraio 2023 e depositati il 20 febbraio 2023, la ricorrente principale contesta i punteggi attribuiti alle controinteressate in relazione:

- al criterio di valutazione n. 2, in quanto le stesse non disporrebbero dei locali specificamente dedicati all’aggregazione del personale non in servizio (con sottrazione di 2 punti) e gli spazi destinati ad autorimessa, ad aule di formazione, a ufficio amministrativo, alla catalogazione e all’inventario del materiale sanitario non sarebbero collocati nello stesso stabile ma addirittura in Comuni diversi (con sottrazione di 8 o di 4 punti);

- al criterio di valutazione n. 8, in quanto le stesse avrebbero proposto un unico sistema informatico, valorizzabile quindi con un punteggio di soli 0,5 punti.

3. Si è costituita l’ASL rilevando l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del punto 15 dell’avviso (in particolare della tabella 1 recante i criteri di valutazione delle offerte) e contestando la fondatezza del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.

4. Si sono costituite altresì le controinteressate che:

- hanno contestato la fondatezza del ricorso principale;

- con istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., regolarmente notificata e depositata, hanno chiesto l’accesso all’offerta tecnica della ricorrente principale.

- con ricorso notificato e depositato il 17 febbraio 2023, hanno proposto ricorso incidentale, evidenziando l’inidoneità di due delle ambulanze indicate per lo svolgimento del servizio in quanto di tipologia B e pertanto non conformi alla vigente normativa per il soccorso avanzato, in violazione del par. 14.1 dell’avviso e delle prescrizioni di cui all’allegato 2 “requisiti e dotazioni dei mezzi” del capitolato;
ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta della ricorrente alla luce del par. 16 del disciplinare di gara ovvero la riduzione del punteggio attribuito in relazione al criterio n. 11 relativo alla “media degli anni di anzianità delle ambulanze (anzianità dalla prima immatricolazione, calcolata all’atto della scadenza del bando, non saranno conteggiate né l’idroambulanza né le ambulanze del potenziamento estivo, tali mezzi dovranno in ogni caso essere compatibilità con le prescrizioni)”;

- a seguito dell’ordinanza n. 729/2023 di questo Tribunale, con cui è stata disposta l’esibizione dell’offerta tecnica della ricorrente principale (non sussistendo segreti tecnici o commerciali), hanno proposto motivi aggiunti, contestando la disponibilità dei locali indicati dalla ricorrente principale nell’ambito dell’offerta tecnica e il punteggio attribuito in relazione al criterio di valutazione n. 2.

5. Si è costituita la ricorrente principale contestando la fondatezza del ricorso incidentale dei relativi motivi aggiunti.

6. Nell’ambito delle memorie conclusionali, le ricorrenti incidentali contestano l’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente principale in quanto questa, alla data della notifica del ricorso introduttivo, aveva già acquisito conoscenza dell’offerta tecnica delle controinteressate ed era pertanto in condizioni per formulare censure già nell’ambito del ricorso introduttivo.

7. All’udienza pubblica del 7 giugno 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Occorre innanzitutto rilevare che, come evidenziato nell’istanza di correzione di errore materiale presentata dalle ricorrenti incidentali, la predetta ordinanza n. 729/2023 decide l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. presentata dalle stesse, cosicché il termine “ricorrenti” deve intendersi riferito proprio alle controinteressate rispetto al ricorso principale e ricorrenti con riferimento alla predetta istanza di accesso (come reso evidente dall’obiettivo dell’istanza enunciato nella predetta ordinanza ovvero quello di valutare la correttezza delle operazioni compiute dalla Commissione giudicatrice e di proporre ricorso incidentale);
in tal senso deve intendersi corretto il dispositivo della predetta ordinanza “dichiara il diritto delle istanti Associazione di Volontariato dei Quattro Comuni Soccorso Sociale Onlus di Piaggine e Associazione Gi.Vi. All’accesso ai documenti indicati, ordinando all’ASL di Salerno l’esibizione dei medesimi documenti nel termine di trenta giorni dalla comunicazione (o notificazione se anteriore) della presente ordinanza”.

9. Si procede all’esame del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti, con priorità rispetto al ricorso incidentale e ai relativi motivi aggiunti in ragione di considerazioni di economia processuale legate al venir meno dell’interesse relativo al secondo gruppo di impugnazioni in caso di rigetto di quelle del primo gruppo e di consolidamento della aggiudicazione disposta nei confronti dell’associazione temporanea di scopo composta dalle ricorrenti incidentali.

10. Occorre tuttavia preliminarmente rigettare l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione in quanto la ricorrente principale contesta non i criteri di valutazione formulati ma la loro corretta applicazione da parte dell’Amministrazione.

11. Si procede quindi all’esame del ricorso principale che risulta infondato.

La censura di cui al secondo motivo di ricorso è smentita in fatto prima ancora che in diritto.

La garanzia provvisoria prodotta dalle controinteressate, oggetto della contestazione, risulta intestata sia alla mandante sia alla mandataria della costituenda associazione temporanea di scopo costituita dalle stesse.

La predetta garanzia individua in maniera esatta sia la procedura di gara (anche con riferimento al lotto in questione) nell’ambito della quale è destinata a dispiegare i suoi effetti sia la mandante della predetta ATS, con la conseguenza che risulta irrilevante la non corretta denominazione della mandataria della medesima ATS riportata dalla garanzia (“Soccorso sociale” anziché “Associazione di volontariato dei Quattro Comuni Soccorso Sociale ONLUS di Piaggine”);
le indicazioni contenute nell’ambito della polizza fideiussoria consentono infatti di determinare in maniera univoca la procedura di gara e i soggetti garantiti e di escludere quindi che la garanzia possa dirsi riferita alla sola mandante.

A ciò si aggiunga che il soccorso istruttorio attivato, con particolare scrupolo, dall’Amministrazione ha consentito di precisare l’intestazione della garanzia mediante la produzione di una appendice numericamente riferita alla predetta polizza e riportante la denominazione completa ed esatta di entrambe le associazioni.

Non assume rilevanza il fatto che la predetta appendice riporta in maniera non corretta i ruoli rivestiti dalle controinteressate nell’ambito dell’associazione temporanea di scopo, in quanto la garanzia così costituita copre gli eventi di cui all’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 riferiti ad entrambe le associazioni componenti il soggetto associativo (peraltro non ancora costituito) indipendentemente dal ruolo rivestito nell’ambito dello stesso.

Tali profili, esclusivamente formali, non recano alcun vulnus alla garanzia offerta all’Amministrazione e non si traducono pertanto in una violazione delle disposizioni generali e speciali indicate dalla ricorrente, ancor più ove si consideri che è stato altresì prodotta copia della predetta polizza sottoscritta da entrambi i legali rappresentanti delle associazioni in questione.

Allo stesso modo non può dirsi che il par. 11, comma 9, del disciplinare di gara sia in contrasto con la disciplina recata dall’art. 83, comma 9 del d.lgs 50/2016.

La citata disposizione della lex specialis della procedura consente di sanare non la mancata produzione di una garanzia provvisoria ma, in relazione a una garanzia provvisoria comunque prodotta in gara, di rimediare a carenze o irregolarità della stessa, come consentito dalla giurisprudenza (cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Risulta altresì infondato il primo motivo di ricorso.

È pur vero che la polizza prodotta non reca l’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva di cui all’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016;
tuttavia, occorre considerare che:

- il par. 11, comma 1, n. 1, del disciplinare di gara richiama espressamente e integralmente l’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, pur non riproducendo la facoltà prevista dal secondo periodo di tale disposizione ovvero quella delle microimprese, piccole e medie imprese e delle forme associative di partecipazione costituite esclusivamente da queste di non produrre il citato impegno;

- il par. 11, comma 5, del medesimo disciplinare consente tuttavia la riduzione dell’importo della garanzia provvisoria nelle ipotesi previste dall’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 tra cui è ricompresa la riduzione del 50% dell’importo della predetta garanzia nel caso di microimprese, piccole e medie imprese.

Una interpretazione ragionevole del disciplinare di gara induce a ritenere applicabile alla procedura de qua anche il secondo periodo dell’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Depongono in tal senso:

- il richiamo onnicomprensivo e privo di limitazioni sia all’art. 93, comma 8 sia all’art. 93, comma 7: se gli operatori di minori dimensioni possono beneficiare della riduzione dell’importo della garanzia provvisoria, allo stesso modo gli stessi dovrebbero poter beneficiare anche della facoltà di non produrre l’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva;

-il particolare favor che ispira il medesimo art. 93, comma 8, secondo periodo: la ratio della disposizione è quella di favorire la partecipazione degli operatori minori, riducendo gli oneri gravanti sugli stessi;

- l’assenza di una espressa esclusione dell’applicabilità del predetto art. 93, comma 8, secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

L’estensione del beneficio in questione dovrebbe valere ancor più nell’ambito di una procedura di gara di per sé non soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016, applicabile tuttavia in virtù di un autovincolo posto dalla medesima Amministrazione e in grado di generare oneri che tuttavia possono essere contenuti mediante l’integrale applicazione delle medesime norme richiamate.

Sarebbe infatti irragionevole ritenere tale norma applicabile nel caso di procedure di gara integralmente soggette alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 a cui partecipano concorrenti animati da finalità lucrativa e non a procedure della specie, non soggette a tale decreto se non in virtù di un autovincolo posto dalla medesima Amministrazione e riservate alla partecipazione di associazioni prive di finalità lucrativa.

A ciò si aggiunga che la medesima Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003, a cui occorre far riferimento ai fini della definizione di micro impresa e di piccola e media impresa per espressa disposizione normativa (cfr. art. 3, comma 1, lett. aa) del d.lgs. n. 50/2016), individua parametri che, in virtù del considerando n. 3 e dell’art. 1 della medesima raccomandazione, risultano applicabili anche alle associazioni che svolgono un’attività economica ovvero alle associazioni che svolgono un’attività che, pur non essendo caratterizzata da finalità lucrativa, tende comunque alla copertura dei costi sostenuti (cfr. art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 117/2017 richiamato dalla stessa ricorrente).

È possibile a questo punto far riferimento a quello che la giurisprudenza ha definito come “soccorso istruttorio processuale” (cfr. all’origine della ricostruzione Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 275, ripresa da pronunce più recenti relative a procedure di gara disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016).

Infatti il disciplinare di gara chiariva la sanabilità mediante soccorso istruttorio sia delle irregolarità del DGUE sia della mancanza citato impegno (in quest’ultimo caso preesistente al termine di presentazione delle offerte e comprovabile con documento di data certa).

L’obiettivo è quello di evitare che irregolarità e inadempimenti meramente formali alle regole di gara possano pregiudicare i concorrenti che sostanzialmente dispongono dei requisiti e delle condizioni di partecipazione.

La disciplina del soccorso istruttorio, in quanto espressione di una impostazione sostanzialistica della gestione delle procedure di evidenza pubblica, deve di conseguenza essere estesa anche all’ambito processuale qualora mancanze, irregolarità o incompletezze della documentazione vengano dedotte come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione.

In tal caso è necessario tuttavia che il concorrente provveda in giudizio a sanare il vizio rilevato, evidenziandone il carattere solo formale e non sostanziale e dimostrando l’originaria sussistenza delle condizioni di partecipazione, “ riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio ”;
sarebbe irragionevole, oltre che ingiusto, che la mancata attivazione del soccorso istruttorio in sede di gara da parte della Stazione appaltante si traducesse nell’esclusione del concorrente incorso in carenze documentali sanabili e in grado di dimostrare in giudizio che, ove lo stesso fosse stato correttamente attivato, avrebbe avuto esito favorevole.

Tale soccorso istruttorio processuale, di origine giurisprudenziale, pertanto è esperibile nell’ipotesi di omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della Stazione appaltante in relazione a carenze meramente formali della documentazione di gara, ricollegandosi ai medesimi presupposti e condizioni previsti dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ma dispiegandosi in ambito processuale.

Nel caso di specie, qualora l’Amministrazione avesse attivato il soccorso istruttorio rappresentando alle controinteressate la mancata produzione dell’impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva, le stesse ben avrebbero potuto rappresentare l’errore commesso nell’ambito DGUE e la propria qualità di operatore di minori dimensioni (evidenziato invece in sede processuale), beneficiando così dell’esonero dalla produzione del citato impegno.

È inoltre da escludere che la positiva dichiarazione relativa alla presentazione dell’impegno possa configurarsi come falsa, trattandosi di un mero errore nella compilazione del documento (peraltro predisposto dall’Amministrazione senza tener conto della possibilità offerta dall’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) facilmente rilevabile da parte dell’Amministrazione mediante il mero esame della documentazione prodotta. Tale dichiarazione, inserita nell’ambito della dichiarazione di partecipazione in maniera anomala in quanto non rilevante a tali fini, rinvia infatti agli specifici documenti prodotti, nell’ambito dei quali era possibile, in maniera agevole e con un minimo onere di diligenza, rilevare l’assenza del predetto impegno.

12. Ciò posto, è possibile procedere all’esame dei motivi aggiunti presentati dalla ricorrente principale, motivi aggiunti che risultano tempestivi in quanto notificati e depositati entro il termine di legge, decorrente dalla acquisizione dell’offerta tecnica.

Stante la non sincronicità della trasmissione della documentazione amministrativa e della offerta tecnica riferite alla controinteressate, è ragionevole ammettere che il ricorrente debba disporre dell’integrale termine di impugnazione ai fini della formulazione dei motivi di impugnazione riferiti a ciascuna componente.

Nel merito, è infondato il secondo dei motivi aggiunti.

Il criterio n. 8 prevedeva la valutazione della “presenza di sistemi di controllo degli accessi del personale, di controllo dei mezzi (telecontrollo), sistemi gestionali”, con attribuzione di “0,5 punti per ogni sistema adottato ammesso come utile dalla commissione”.

La descrizione del sistema informatico utilizzato evidenzia, nella seppur breve descrizione, caratteristiche non solo di sistema gestionale ma anche di sistema di controllo degli accessi del personale (mediante installazione di specifici rilevatori).

La Commissione giudicatrice ha pertanto correttamente attribuito alle controinteressate 1 punto.

Il primo dei motivi aggiunti risulta inammissibile.

Il criterio n. 2 prevedeva l’attribuzione di “2 punti per ognuno dei seguenti spazi nello stesso stabile (in possesso almeno dell’Associazione capofila in caso di ATS): presenza di autorimessa per ambulanza;
presenza di locali dedicati all’aggregazione del personale con esclusione di quelli per il personale in servizio attivo;
aule dedicate alla formazione;
ufficio dedicato all’attività amministrativa ad accesso regolamentato (normativa sulla privacy);
spazio dedicato allo stoccaggio del materiale di consumo”.

È pur vero che le controinteressate non dispongono di specifico locale dedicato all’aggregazione del personale non in servizio ma anche la ricorrente principale, come è possibile rilevare dalla relativa offerta tecnica e come evidenziato nell’ambito del ricorso incidentale, non dispone di uno specifico locale avente tale destinazione e separato dagli altri.

Di conseguenza non può rilevare il vizio dell’offerta della controinteressata e della relativa valutazione in quanto tale vizio inficia anche la posizione della ricorrente principale.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale, l’obbligo di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 del c.c., alla luce del principio di solidarietà sancito dall'art. 2 della Costituzione e dalla Carta di Nizza, si pone anche come limite alle pretese, ai poteri e alle facoltà delle parti nell’ambito della tutela processuale, come divieto di abuso del processo.

Pertanto, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e dell’obbligo di correttezza e buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione idoneo di per sé a evidenziare illegittimità nella posizione dello stesso ricorrente che, pertanto, non può venire contra factum proprium strumentalizzando il giudizio alla tutela di un interesse sostanzialmente illegittimo.

In ogni caso, la fondatezza della censura con riferimento sia alla ricorrente principale sia alla ricorrente incidentale comporterebbe la sottrazione di 2 punti ad entrambe lasciando inalterate le posizioni relative.

In parte infondato e in parte inammissibile si rivela invece il terzo motivi aggiunti.

L’offerta tecnica delle controinteressate rinvia agli allegati 17 e 18 in relazione alla disponibilità di una autorimessa (oggetto di valutazione nell’ambito del criterio n. 2);
tali allegati devono essere pertanto riferiti specificamente ed esclusivamente al locale destinato ad autorimessa.

L’allegato 18 e l’illustrazione ivi riportata non possono pertanto essere riferiti agli altri locali indicati nell’ambito dell’offerta tecnica ovvero alle aule dedicate alla formazione, all’ufficio amministrativo e a quello dedicato al materiale sanitario che, di conseguenza, devono ritenersi posti nello stesso stabile.

La stessa formulazione dell’offerta tecnica chiarisce che:

- con riferimento agli spazi diversi dall’autorimessa, “sono presenti aule spazi dedicati alla formazione del personale”, “vi è l’ufficio amministrativo dell’associazione”, “vi è uno spazio utilizzato per la catalogazione ed inventario del materiale sanitario, con persona responsabile della conservazione, custodia e controllo del medesimo”, evidenziando pertanto la presenza, nel medesimo contesto, di spazi idonei a integrare le richieste del criterio di valutazione n.