Pubblicato il 29/06/2023

N. 00419/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00718/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 718 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato N F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Usl di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, K M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della deliberazione dall’ordine dei medici della provincia di bologna recante la sospensione per inadempimento dell’obbligo vaccinale, limitatamente alla mancata previsione di svolgere attività professionale in modalità compatibili (senza contatti interpersonali);

per l’accertamento

dell’irregolarità e dell’illegittimità della sospensione per violazione procedurale e/o per manifesta antinomia normativa e, per l’effetto, ordinare alla

AUSL

Bologna l’immediata reintegra del ricorrente, nel secondo caso disapplicando la normativa interna contraria al diritto eurounitario;

per la condanna

del datore di lavoro al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data del reintegro;

per la condanna

del datore di lavoro al risarcimento dei danni morali subiti dal ricorrente, per la quantificazione dei quali ci si rimette all’equo apprezzamento del Tribunale.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl di Bologna e di Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2023 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha adito il G.O. ex articolo 700 c.p.c. per far accertare l’irregolarità e l’illegittimità della sospensione dall’esercizio della professione per inosservanza dell’obbligo vaccinale e, per l’effetto, ordinare alla

AUSL

Bologna l’immediata reintegra del ricorrente, disapplicando la normativa interna contraria al diritto eurounitario e per ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data del reintegro, oltre al risarcimento dei danni.

Con decreto n. -OMISSIS- il Tribunale originariamente adito, così disponeva: “Dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario e la giurisdizione del Giudice Amministrativo”.

Nelle more, riferisce il difensore di parte ricorrente, il Dott. M veniva radiato dal proprio Ordine di appartenenza, con provvedimento datato 03.08.2022 avverso il quale lo scrivente difensore proponeva ricorso alla Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie.

Con ricorso davanti al T.A.R. (impropriamente denominato da parte ricorrente riassunzione perché preceduto da una decisione ex articolo 700 c.p.c. e non da una sentenza di merito del G.O.) dopo aver rilevato l’illegittimità della sospensione dal servizio per inosservanza dell’obbligo vaccinale (con provvedimento impugnato al T.A.R. con separato ricorso rg 818/2021 ed in attesa della pronuncia di questo stesso Tribunale circa la contestata illegittimità della sospensione de qua nell’ambito del pendente giudizio) ha chiesto di condannare la

AUSL

Bologna al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data della sentenza e di condannare la

AUSL

Bologna e l’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Bologna al risarcimento dei danni morali subiti dal ricorrente.

Ai sensi dell’art. 73 il Collegio ha rilevato in udienza un possibile profilo di difetto di giurisdizione sulla controversia.

IN RITO – LA GIURISDIZIONE

1. Nell’esaminare una controversia riguardante la sospensione dall'esercizio della professione di un fisioterapista che non aveva adempiuto l'obbligo vaccinale, con ordinanza n. 28429 in data 29/9/2022 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario “in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'A.A. - ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge;
e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante rivolge le proprie doglianze di "inefficacia" e di "illegittimità"”. A loro avviso affiora “la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254;
Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576;
Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089;
Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188)”.

1.1 Hanno sottolineato le Sezioni Unite (par. 5.2) che <<Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell’obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (D.L. n. 44 del 2021, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. n. 76 del 2021), le quali (come innanzi illustrato: cfr. p.