TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-07-06, n. 201101021

N. 01021/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 34 del 2010, proposto dalla -OMISSIS-&
C., rappresentata e difesa dall'avv. R D, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Bari, piazza Massari;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. N D M, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 189;

nei confronti

-OMISSIS-., rappresentata e difesa dall'avv. F P, con domicilio eletto in Bari, via Venezia, 14;

per l'annullamento

del provvedimento n. 135574 del 27.10.2009, con il quale, in riferimento alla procedura di gara per l'appalto del servizio di sorveglianza tecnica, pronto intervento e lavori di manutenzione ordinaria e guasto per gli acquedotti di adduzione primari, nonché dei lavori di centinatura di alcuni tratti del Canale Principale dell'acquedotto Sele-Calore, il consorzio -OMISSIS- è stato escluso dalla gara medesima, a cui la ricorrente ha partecipato in qualità di ditta ausiliaria, ed è stato altresì annullato il precedente provvedimento di aggiudicazione alla stessa -OMISSIS- e si è quindi provveduto alla nuova aggiudicazione favore della controinteressata,

nonché di tutti gli atti comunque connessi e collegati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il cons. G A e uditi per le parti i difensori, avv.ti Renato Decimo, N D M e F P

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS-Lavoro - -OMISSIS-S.r.l. -, in costituenda A.T.I. -OMISSIS- s.c. per azioni e -OMISSIS-, ha partecipato alla gara per il servizio di sorveglianza tecnica e pronto intervento e per i lavori di manutenzione ordinaria e a guasto degli acquedotti di adduzione primaria indetta dall’Acquedotto Pugliese S.p.a., con bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea il 9 marzo 2009.

Risultata aggiudicataria del lotto Centro Sud, è stata esclusa con provvedimento 27 ottobre 2009, prot. n. 135574.

Con il ricorso in esame la mandante -OMISSIS- ha impugnato tale atto soprattutto per contestare la segnalazione nei propri confronti all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Il provvedimento di esclusione si riconnette alle dichiarazioni della mandante -OMISSIS-, verificate dall'Amministrazione, dopo l'aggiudicazione.

È infatti emerso dal casellario giudiziario relativo al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, signor -OMISSIS-, che lo stesso è stato condannato per inosservanza dei limiti di velocità nel 1967, è stato dichiarato fallito nel 1986 ed è stato condannato per la violazione delle norme per la repressione dell'evasione in materia di imposta sui redditi e sul valore aggiunto (articolo 2, comma secondo, della legge n. 516/1982) con sentenza di applicazione della pena su richiesta, irrevocabile il 7 dicembre 1991.

La ricorrente essenzialmente contesta l'esclusione in quanto la sua dichiarazione. era rispettosa del disciplinare di gara che, al punto 2.1, richiedeva una dichiarazione attestante l'assenza "delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, del decreto legislativo 163 del 2006". Non poteva invece assumere alcun valore la successiva pubblicazione sul sito informatico d’indicazioni in ordine a ulteriori obblighi dichiarativi;
in ogni caso, secondo l'istante, i precedenti del signor -OMISSIS- non possono essere ricondotti all'ipotesi di reati gravi incidenti sulla moralità professionale, di cui al citato articolo 38 del codice dei contratti pubblici.

Al proposito la società chiarisce innanzitutto che il risalente reato di eccesso di velocità è stato depenalizzato;
che il fallimento si è chiuso nel gennaio 1994 con la ripartizione finale dell'attivo e chr, con provvedimento del 2005, è stata concessa la riabilitazione;
che il titolo primo della legge n. 516/1982 è stato abrogato con decreto legislativo n. 74/2000 e che, data la depenalizzazione, il G.I.P. di Forlì ha revocato la sentenza nel 2004.

Si sono costituiti l’Acquedotto Pugliese S.p.a. e la -OMISSIS-., chiedendo il rigetto del ricorso.

Sulle conclusioni delle parti, all'udienza del 20 aprile 2011 la causa è stata riservata per la decisione.

2. Il ricorso proposto dalla -OMISSIS- contro l’esclusione della A.T.I. a cui partecipava, in relazione ai precedenti dell'amministratore della stessa mandante, dev’essere accolto.

Innanzi tutto, deve chiarirsi che, sulla base degli atti d’indizione della gara, la dichiarazione riguardante la -OMISSIS- non può reputarsi omissiva o addirittura falsa.

Occorre ricordare che la questione d’affrontare in questa sede si collega ad altre analoghe che hanno coinvolto sempre l’Acquedotto pugliese, segnatamente con riguardo alle modalità di redazione dei bandi.

In particolare, la decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 4 agosto 2009 -OMISSIS- ha chiarito il rapporto tra "i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto" e "la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti".

Premesso che comunque "La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione", il Consiglio di Stato, in relazione a quell'ipotesi concreta, in cui il bando predisposto dalla medesima Stazione appaltante non prevedeva espressamente una dichiarazione di tutti precedenti penali, a prescindere dalla loro natura o gravità, ha osservato quanto segue.

"7.1… L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è <<oggettivo>>, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati <<gravi>>
incidenti sulla <<moralità professionale>>, la <<grave negligenza>>
nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni <<gravi>>
in materia previdenziale.