Pubblicato il 18/07/2019

N. 00645/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00527/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 527 del 2018, proposto da
- V I, nella qualità di titolare della Farmacia Iura, rappresentato e difeso in giudizio dagli avvocati R V, p.e.c. volse.rosa@avvocatibari.legalmail.it e N S M, p.e.c. matassa.ninosebastiano@avvocatibari.legalmail.it;

contro

- Comune di Potenza, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. C F, p.e.c. ferri.carmen@cert.ordineavvocatipotenza.it, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via N. Sauro, Palazzo della Mobilità;

nei confronti

- L V, nella qualità di titolare della Farmacia “Dente”, rappresentato e difeso in giudizio dagli avvocati Claudio Luciano Duchi, p.e.c. claudio.duchi@pavia.pecavvocati.it, Francesco Q. Cavallaro, p.e.c. francescoq.cavallaro@milano.pecavvocati.it, e Felice Pali, p.e.c. avvpalifelice@pec.giuffre.it, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Potenza, alla via del Popolo, 62;
- Azienda sanitaria locale di Potenza - ASP, in persona del legale rappresentante pro tempore , Ordine provinciale dei Farmacisti di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione di Consiglio comunale di Potenza n. 52 del 17 settembre 2018;

- di ogni altro atto e provvedimento connesso, presupposto o consequenziale, ivi compresa la deliberazione 119/2014 e gli atti e pareri ivi richiamati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Potenza e del controinteressato L V;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019, il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi;

Uditi i procuratori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 16 novembre 2018, depositato il successivo 30 di novembre, V I è insorto avverso gli atti in epigrafe, relativi alla “programmazione territoriale della dislocazione delle sedi farmaceutiche della Città di Potenza”;

1.1. In punto di fatto, il ricorrente ha esposto che:

- è titolare della farmacia sita nell’area urbana del Comune di Potenza, zona n. XVI, al servizio dei quartieri nordoccidentali di Poggio Tre Galli ed Isca del Pioppo;

- il perimetro di detta zona è stato stabilito dalla pianta organica per le farmacie di cui all’art. 2, l. n. 475 del 1968, approvata con deliberazione di Giunta regionale n. 2251 del 29 dicembre 2010;

- a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 1 del 2012, convertito con legge n. 27 del 2012, il Comune di Potenza ha approvato la deliberazione giuntale n. 98 dell’11 luglio 2012, con la quale ha individuato n. 4 nuove sedi farmaceutiche;

- la Regione Basilicata ha poi indetto un concorso straordinario per l’assegnazione, tra le altre, di dette sedi;

- il controinteressato L V, titolare della farmacia “Dente”, stabilita nella sede n. I del Centro storico di Potenza, ha presentato al Comune intimato, con nota prot. n. 80607 del 12 novembre 2012, un’istanza ex art. 5, n. 2, legge n. 362/1991 per il “decentramento” del proprio esercizio farmaceutico nella «zona ora appartenente parzialmente alla sede n. XVI della vigente pianta organica delle farmacie».

- non essendosi pronunciato il Comune di Potenza, il controinteressato ha impugnato tale silenzio dinanzi a questo Tribunale;

- con decisione n. 593 del 2014 il relativo ricorso è stato rigettato, precisandosi in motivazione che « la pretesa del ricorrente di trasferire la sua farmacia da Via Pretoria alla zona periferica individuata, può essere esaminata dal Comune di Potenza soltanto in sede di revisione ex art. 2, comma 2, L. n. 475/1968 del numero delle farmacie “entro il mese di dicembre di ogni anno pari”, cioè entro il 31.12.2014, come sembra che il Comune stia già facendo con la proposta di delibera del Consiglio Comunale, elaborata in data 26.3.2013 dal Settore Servizi Sociali, che contempla nuova farmacia nella zona indicata dal ricorrente. Infatti, poiché ogni due anni, più precisamente ogni anno pari, il dimensionamento delle farmacie deve essere revisionato, tutti i titolari di sede farmaceutica possono periodicamente presentare istanze, finalizzate ad una diversa dislocazione sul territorio comunale delle farmacie, che devono essere esaminate dai Comuni nel momento della revisione ex art. 2, comma 2, L. n. 475/1968»;

- con deliberazione consiliare n. 119 del 2014, il Comune di Potenza ha approvato la nuova programmazione territoriale relativa alla dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio della città di Potenza, denominata “piano di dimensionamento delle farmacie” e ha accolto la richiesta del dott. Vicario, autorizzando il trasferimento per decentramento della farmacia Dente.

- con sentenza n. 968 del 2016, questo Tribunale ha annullato il provvedimento di decentramento;

- il Comune di Potenza ha dunque proposto appello avverso tale provvedimento e lo stesso ha fatto l’odierno controinteressato;

- il Consiglio di Stato con ordinanza n. 523 del 2017 depositata il 10 febbraio 2017, ha respinto la domanda cautelare, ritenuto che «né l’iter logico seguito dal giudice di primo grado, né l’analisi dei fatti compiuta appaiono censurabili» precisando, altresì che «se le dichiarate esigenze di riorganizzazione della distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale effettivamente sussistono, nulla vieta all’Amministrazione di riesercitare il potere, adeguando l’istruttoria e la motivazione alle indicazioni fornite dal giudice amministrativo».

- nelle more della trattazione nel merito del giudizio d’appello, il Comune di Potenza ha confermato il trasferimento per decentramento della Farmacia Dente adottando la deliberazione impugnata con l’odierno giudizio, al dichiarato fine di adeguare l'istruttoria e meglio specificare le motivazioni alle base a sostegno delle proprie scelte pianificatorie, come suggerito nell'Ordinanza del Consiglio di Stato n. 08902/2016

1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto, per più profili, la violazione e falsa applicazione di legge e l’eccesso di potere.

2. Si è costituito in giudizio il Comune intimato, eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso, nonché nel merito la sua infondatezza.

2.1. Il controinteressato L V, del pari costituitosi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

3. Alla camera di consiglio svoltasi il 19 dicembre 2018, il procuratore di parte ricorrente ha rinunciato alla trattazione dell’incidentale istanza cautelare.

4. Alla pubblica udienza del 17 aprile 2019, i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni ed il ricorso è passato in decisione.

5. In limine litis , il Collegio procede alla delibazione delle eccezioni in rito.

5.1. E’ priva di pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso, secondo cui il ricorrente difetterebbe di legittimazione attiva e interesse ad agire, sollevata dal Comune intimato. Come già puntualmente affermato, nella sentenza n. 968 del 2016, ove l’Amministrazione comunale ha già sollevato detta eccezione: «Il ricorrente ha inteso far valere l’interesse a preservare le condizioni di mercato preesistenti all’adozione della nuova programmazione comunale delle sedi farmaceutiche. In tal senso, posto che il decentramento della sede farmaceutica incide su tali condizioni di mercato, in capo all’operatore limitrofo sussiste l'interesse a contrastare la diversa localizzazione dell'esercizio farmaceutico e ad ottenere che l’autorizzazione sia rilasciata nel rispetto della normativa che ne disciplina il procedimento (Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2010, n. 2753). Più in generale, il farmacista titolare di una delle sedi ricomprese nella pianta organica comunale è, in tale veste, portatore di un interesse qualificato alla legittimità dell'azione amministrativa finalizzata alla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune e/o all'attuazione di una qualsiasi forma di decentramento (T.A.R. Campania, 17 aprile 2000, n. 1086).

6. Nel merito, il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.

6.1. Coi motivi di ricorso, che possono essere scrutinati congiuntamente in ragione della loro stretta connessione, è stata in buona sostanza dedotta la violazione dell’art. 5, co. 2, della l. n. 362 del 1991, in quanto il richiamato provvedimento di decentramento sarebbe stato adottato in carenza dei presupposti ivi previsti.

L’argomento coglie nel segno. La legge 8 novembre 1991, n. 362, recante norme di riordino del settore farmaceutico, all’art. 5, rubricato “decentramento delle farmacie”, co. 2, dispone che «le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l’unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell'ambito del comune o dell'area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificato dall'articolo 1 della presente legge». L'art. 11, co. 2, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012 n. 27, ha attribuito la competenza in materia di localizzazione delle sedi farmaceutiche ai Comuni.

Ora, i presupposti per il decentramento delle farmacie consistono nell'insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, a seguito dell'incremento della popolazione o della migrazione da una zona all'altra, mentre l'interesse pubblico perseguito è quello ad una diversa e migliore organizzazione dell'assistenza farmaceutica, a numero immutato di farmacie in rapporto alla popolazione (T.A.R. Sicilia, sez. III, 19 marzo 2014, n. 821;
Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2010, n. 2753).

5.1.1. Non è in contestazione il fatto che il controinteressato abbia proposto un’istanza di decentramento della sede della propria farmacia ai sensi dell’art. 5, n. 2, della legge n. 362 del 1991. Di ciò, del resto, si trova conferma nella parte motivazionale del provvedimento consiliare impugnato. Ne consegue che la legittimità del richiesto decentramento va ragguagliata ai parametri previsti da ultima tale disposizione, ancorché lo stesso decentramento sia stato disposto nell’ambito nella più generale programmazione della rete farmaceutica. Del resto, tale impostazione risulta essere stata adottata dallo stesso Comune resistente.

5.1.2. Ebbene, la contestata deliberazione comunale, per quanto qui rileva, ha obliterato, ancora una volta, in primo luogo il centrale profilo dell’insorgenza di una nuova zona abitativa. E’ già con la sentenza di questo Tribunale n. 593 del 2014 che si è avuto modo di rilevare come, per un verso «l’area indicata dal ricorrente coincide, anche se in piccola parte, con l’ambito territoriale della sede farmaceutica XVI del Dott. F Iura (probabilmente via dei Molinari e via del Gallitello), perché sottrae a quest’ultima 119 residenti», e, per altro verso inoltre, che «via Isca del Pioppo e via Dragonara rientrano nell’ambito territoriale di una delle 4 nuove farmacie, istituite dalla del. g.m. n. 98 dell’11.7.2012 e per la quale la Regione ha già indetto il concorso straordinario di cui all’art. 11, comma 3, d.l. n. 1/2012 conv. nella l. n. 27/2012».

Dunque, alcuna nuova zona abitativa da soddisfare tramite decentramento di cui è questione può dirsi sussistente.

5.1.2.1. Si aggiunga che un condiviso orientamento giurisprudenziale ha focalizzato l’attenzione sul fatto che l’istituto del decentramento vada utilizzato «per sopperire all’impossibilità di disporre l’ampliamento del numero delle sedi farmaceutiche, ma in presenza dell’incremento delle sedi non può più trovare ingresso, essendo basato su presupposti fattuali che sono nel frattempo mutati». In altri termini, l’istituto del decentramento, che consente il trasferimento di farmacie esistenti per fornire il servizio in zone di nuovo insediamento abitativo nel frattempo sorte, o in altre zone nelle quali la popolazione si sia negli anni spostata, non è pertinente e non può, pertanto, essere utilizzato in sede di prima applicazione della riforma dell'ordinamento farmaceutico introdotta dall'art. 11 d.l. n. 1 del 2012, conv. nella l. n. 27 del 2012, tenuto conto della possibilità di ampliamento del numero delle sedi farmaceutiche conferita dal legislatore che consente al Comune di soddisfare - attraverso l'allocazione delle nuove sedi nelle zone carenti - l'esigenza di garantire la copertura capillare del territorio (Cons. Stato, sez. III, 31 dicembre 2015 , n. 5884). Si tratta, a ben vedere, della situazione in fatto che emerge nella vicenda all’esame del Collegio, ove, come si è già riferito, le zone di nuovo insediamento abitativo sono state soddisfatte dalle quattro farmacie di nuova istituzione. In tal senso, del resto, l’istituzione delle 4 nuove zone in cui collocare ulteriori farmacie si è incentrata, come si legge nella deliberazione di Giunta comunale n. 98 dell’11 luglio 2012, proprio sul «rilevante insediamento demografico determinato dallo sviluppo urbanistico in atto, al fine di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico a tutti i cittadini residenti in aree di recente insediamento».

5.1.3. Fermo quanto innanzi, nel caso di specie neppure può dirsi sussistente quello “spostamento della popolazione” che pure legittimerebbe l’assentito decentramento.

Sul punto, questo Tribunale, con decisione n. 968 del 2016, ha già evidenziato come la deliberazione consiliare n. 119 del 30 dicembre 2014 (poi annullata in parte qua ) non avesse dato conto alcuno «di eventuali spostamenti della popolazione residente dal centro storico, ove insiste la farmacia del controinteressato, alla zona interessata dal trasferimento, ovverosia dell’ulteriore presupposto contemplato dal cennato art. 5, n. 2, della legge 326 del 1991, né risulta svolta alcuna istruttoria in tal senso, successiva all’approvazione della ripetuta deliberazione comunale n. 98 del 2012, ove, come si è innanzi osservato, all’esigenza di servizio farmaceutico si è già data riposta con l’istituzione di nuove ed aggiuntive farmacie».

5.1.3.1. L’impugnata deliberazione consiliare ha dichiaratamente inteso colmare tale lacuna, conferendo uno «specifico incarico ad un consulente tecnico» per la redazione di una «relazione di indagine statistica sull'andamento demografico della Città di Potenza». Senonché, i risultati di tale relazione non confortano affatto la tesi dell’Ente resistente.

Si legge infatti nell’atto impugnato che «i flussi demografici e le linee di tendenza relativi agli anni che vanno dal 2010 al 2017, attestando che la popolazione del centro storico, la quale al 31.12.2010 si era ridotta a 6.956 abitanti, è ulteriormente diminuita risultando nel 2013 di 6.648 abitanti (con un decremento di 308 unità, pari al 4,4%)». Viene dunque in considerazione un ben modesto decremento di abitanti, con una percentuale pari a meno del 5% del totale, a giudizio del Collegio inidonea a inverare il fenomeno di “spostamento della popolazione” assunto dal legislatore a indefettibile presupposto per l’autorizzazione al trasferimento di sedi farmaceutiche.

Soprattutto, però, l’Amministrazione comunale ha sorprendentemente trascurato di considerare quella che è la caratteristica saliente della questione, ovverosia il fatto che nell’ultimo triennio censito (2015-2017) il dato muove nel senso opposto, come pure emerge in tutta evidenza dalla cennata relazione, in quanto la popolazione del centro storico è rimasta sostanzialmente stabile, essendo anzi costantemente, ancorché lievemente, aumentata.

Del resto, il decremento della popolazione è fenomeno che, sebbene in dimensioni minori, ha interessato l’intero territorio comunale e non il solo centro storico.

Ultronee sono i richiami nel provvedimento impugnato alla riduzione degli esercizi pubblici e delle attività commerciali registratesi nel centro storico, sia perché la norma di riferimento non li assume a parametro, sia perché le ragioni del decremento di tali attività ben possono essere correlate alla difficile congiuntura economica del periodo, avendo fatto registrare percentuali ben superiori a quelle della registrata (e nell’ultimo triennio insussistente) diminuzione della popolazione.

In sintesi, i dati numerici non costituiscono affatto, a giudizio del Collegio, una solida base su cui possa fondarsi la deliberazione comunale impugnata.

5.1.4. Quanto all’interesse pubblico che deve essere assicurato dal decentramento, il nuovo provvedimento comunale si appalesa, in ragione di tutto quanto innanzi considerato, inidoneo allo scopo, non essendo emersa una conforme esigenza dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, e ciò, va ribadito, anche in ragione dell’istituzione di ben quattro nuove sedi farmaceutiche.

Detto altrimenti, l’istanza di decentramento va accolta soltanto ove sussista l’interesse pubblico ad assicurare il servizio farmaceutico in una zona non coperta. Il ché non è, in tutta evidenza, nel caso di specie.

Portata recessiva, in quanto aliena alle finalità perseguite con la norma di cui si è inteso fare governo, è quella del riequilibrio tra il numero di sedi presenti nel centro storico, dove sono insediate cinque farmacie, rispetto alle preponderanti porzioni di territorio urbano cui fanno capo le altre dieci farmacie.

5.1.5. Non sussiste, differentemente da quanto sostenuto dal controinteressato, alcuna identità di ratio tra quanto affermato nella decisione del Giudice d’appello n. 5795 del 2018 e la presente questione, non venendo in considerazione nel primo caso, ed essendone anzi espressamente stata negata la sussistenza, un’ipotesi di decentramento di sede farmaceutica.

6. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento della deliberazione consiliare n. 52 del 17 settembre 2018.

7. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.