N. 00020/2016 REG.PROV.CAU.

N. 02528/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2528 del 2015, proposto da:

Sgaravato Studio Legale Tributario, Studio Righini, rappresentati e difesi dagli avv. D B, G S, con domicilio eletto presso D B in Brescia, Via Diaz, 13/C;

contro

Aem Cremona S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. M G, Luca Geninatti Sate', V V, con domicilio eletto presso M G in Brescia, Via Romanino, 16;

nei confronti di

Albion S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Salvadori, Giorgio Lezzi, Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia, Via

XX

Settembre, 8;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEI SERVIZI DI ADVISORY ALLA SOCIETA’ CONTROINTERESSATA,

DELIBERATA DAL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE DI AEM CREMONA NELLA SEDUTA DEL

4/11/2015;

- DELLA REIEZIONE DELL’ISTANZA DI AUTOTUTELA;

-

DEL VERBALE DI GARA DEL

14/10/2015;

e per la declaratoria

- DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO MEDIO TEMPORE STIPULATO;

e per l’accesso, mediante estrazione di copia,

- ALLA DOCUMENTAZIONE ESIBITA DALLA VINCITRICE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aem Cremona S.p.A. e di Albion S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Evidenziato, ad un sommario esame:

- che il motivo di impugnazione sollevato investe l’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 e gli enunciati principi di trasparenza, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa;

- che la controinteressata verserebbe in una situazione di conflitto di interessi, generato dall’incarico conferitole nel novembre 2014 (e concluso nel gennaio 2015 con la presentazione del Piano richiesto), per ottenere un parere sulle condizioni attuali e prospettiche di equilibrio economico finanziario di AEM;

- che, anzitutto, è condivisibile il rilievo della difesa di AEM, secondo la quale il pregresso espletamento di servizi a favore della stazione appaltante non integra automaticamente una causa ostativa alla partecipazione alla gara dalla medesima indetta;

- che, in concreto, l’Ente aggiudicatore sembra aver esibito ai la documentazione necessaria per la formulazione dell’offerta;

- che le consulenze affidate ad Albion hanno certamente permesso a quest’ultima l’accesso completo alla documentazione disponibile presso AEM, ma ciò non implica detta circostanza abbia precostituito una posizione di vantaggio nella selezione di cui si controverte, consistente nell’avere a disposizione elementi ignorati dagli altri partecipanti;

- che KPMG risulta aver subito l’esclusione dalla competizione in quanto contrattualmente legata a un creditore di AEM (ossia alla Società LGH, della quale è tutt’ora consulente);

- che l’incarico oggetto di gara prevede lo svolgimento di negoziazioni con i soggetti creditori (tra i quali figura appunto LGH) al fine della ristrutturazione del debito;

- che ben diversa risulta la posizione di un operatore professionale che, solamente in passato, ha effettuato prestazioni verso il Comune di Cremona;

- che, in definitiva, la par condicio dei concorrenti non subisce alcun vulnus dalla circostanza appena riferita, qualora (come appare nella presente fase cautelare) l’amministrazione procedente abbia intrapreso la procedura selettiva garantendo a tutti gli aspiranti la possibilità di conoscere i dati economico-finanziari utili alla formulazione dell’offerta;

Atteso:

- che la causa incardinata presso questo Tribunale rientra nel raggio di operatività dell’art. 40 comma 1 lett. a) del D.L. 24/6/2014 n. 90 conv. in L. 11/8/2014 n. 114 il quale – nel sostituire l’art. 120 comma 6 del D. Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) – statuisce che ciascun giudizio in materia di appalti pubblici “… ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente” ;

- che ai fini di cui sopra può essere fissata l’udienza pubblica del 22 marzo 2016, ore di rito;

Dato atto, quanto all’istanza di accesso agli atti:

- che in Camera di consiglio parte ricorrente ha insistito per ottenere l’esibizione in copia dell’offerta tecnica della controinteressata (già ottenuta in visione);

- che, in presenza di una procedura competitiva, la giurisprudenza ha affermato che la partecipazione stessa a siffatto procedimento costituisce una implicita rinuncia al diritto alla riservatezza, stante che la documentazione presentata fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l'accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria (cfr. sentenza Sezione 15/3/2012 n. 434, con appello dichiarato improcedibile con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V – 24/10/2012 n. 5432);

- che, in buona sostanza, non possono essere opposti motivi di riservatezza, sia perché, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (cfr. ordinanza T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 22/5/2013 n. 5169 che richiama ex multis : Consiglio di Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 4 aprile 2006, n. 2212;
T.A.R. Puglia - Bari, sez. II, 6 marzo 2003, n. 1086;
T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 27 marzo 2003, n. 3032);

- che dunque può essere accolta la richiesta di esibizione di copia dell’offerta della vincitrice (cfr. per un precedente analogo, ordinanza Sezione 6/11/2014 n. 869);

- che non si rinvengono altresì ragioni per precludere l’accesso al parere preliminare formulato in esito all’incarico di cui alla determinazione dirigenziale 10/11/2014;