Pubblicato il 06/12/2017

N. 00368/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00210/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 210 del 2016, proposto da:
Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine, rappresentata e difesa dagli avv.ti F R e M L F S H, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Trieste, via Donota n. 3;

contro

Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv.ti G M, C M e G S, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Trieste, via Donota n. 3;

per l’accertamento

degli obblighi di rifusione costi in capo al Comune di Udine e a favore dell’Azienda ricorrente, in forza dell’articolo 7, comma 4, dell’Accordo di programma inter partes, nonché della loro quantificazione;

per la condanna

del Comune di Udine alla rifusione di tali costi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Udine;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Udine, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine e l’Università degli Studi di Udine in data 7 dicembre 2006 hanno sottoscritto un accordo di programma ai sensi della L.R. F.V.G. n. 7/2000 e dei principi di cui agli articoli 11 e 15 L. n. 241/1990 e all’articolo 34 L. n. 267/2000, finalizzato, giusta quanto dispone il relativo articolo 2, « anche attraverso livelli di integrazione e coordinamento fra le funzioni finanziarie, amministrative e tecniche, a garantire :

- il completamento della prima fase del nuovo ospedale di Udine, integrando fra di loro le realizzazioni degli edifici e degli impianti fra loro interdipendenti e assicuranti insieme la funzionalità del nuovo complesso;

- un’azione di risparmio energetico e promozione della salute, anche in adesione agli accordi di Kyoto ed in coerenza con obiettivi di sviluppo sostenibile;

- una diminuzione dei costi dei servizi dell’energia elettrica e termica per utenze pubbliche e private;

- la razionalizzazione dell’utilizzo di strutture costruende oppure già in funzione da parte di soggetti aderenti all’accordo di programma;

- un generale abbattimento dei costi ed una riduzione dell’impatto ambientale ».

Per il raggiungimento di suddetti obiettivi l’accordo di programma in esame (sempre secondo l’articolo 2) favorisce:

« la costruzione e la successiva gestione, in un unico intervento strettamente coordinato anche sotto il profilo progettuale, di un’iniziativa unitaria tra il Comune, l’Ospedale e l’Università, avente ad oggetto:

- la realizzazione della nuova centrale tecnologica dell’Ospedale come da progetto preliminare approvato con Decreto n° 574-21643 del 25/05/05;

- la realizzazione di un impianto di cogenerazione all’interno della centrale tecnologica, per la sua implementazione, sia al servizio dell’Ospedale sia al servizio di una rete di teleriscaldamento cittadino;

- la realizzazione della suddetta rete di teleriscaldamento, e dei collegamenti ed integrazioni – ed eventuali gestioni – con eventuali altre centrali esistenti, ivi comprese quelle dell’Università, al fine di ottimizzare la rete stessa;

- il completamento delle gallerie tecnologiche dell’Ospedale;

- il completamento funzionale del primo e del secondo lotto dell’Ospedale;

- la realizzazione del nuovo laboratorio dell’Ospedale;

- la gestione e conduzione della centrale tecnologica ospedaliera, degli impianti primari e secondari dell’Ospedale e della rete di teleriscaldamento cittadino, ivi comprese le forniture energetiche;

- la realizzazione delle opere necessarie a connettere, se richiesto, le centrali dell’Università alla rete di teleriscaldamento ».

2.1. L’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (già Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 4 “Friuli Centrale”), succeduta ope legis a titolo universale alla Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine, con il ricorso introduttivo del presente giudizio agisce affinché, previo accertamento degli obblighi pecuniari in capo al Comune di Udine discendenti dal suvvisto accordo di programma, l’Amministrazione resistente sia condannata al pagamento alla Amministrazione ricorrente del dovuto, maggiorato di interessi moratori.

2.2. La controversia ruota attorno all’impianto di cogenerazione costruito all’interno della centrale tecnologica dell’Ospedale e alla collegata rete di teleriscaldamento cittadino: opere di cui ha beneficiato, oltre che l’Azienda, anche il Comune.

2.3. Orbene, sostiene l’Azienda che la quota a carico del Comune sia pari a complessivi Euro 1.367.547,99, corrispondente all’ 11,98% dei costi sostenuti per le suvviste opere, suddivisi per le seguenti voci:

(A) progettazione preliminare Euro 47.001,88,

pubblicazione del bando di gara Euro 1.645,30,

compenso della commissione giudicatrice Euro 9.210,44,

TOTALE

Euro 57.857,62 di pertinenza del Comune;

(B) collaudo tecnico-amministrativo in corso d’opera Euro 20.703,80,

compenso per il direttore operativo impianti meccanici Euro 2.627,70,

incarichi di supporto al RUP Euro 2.813,80,

incentivi di legge ai dipendenti pubblici per le attività di progettazione e di realizzazione di opere e lavori pubblici Euro 32.346,00,

TOTALE

Euro 58.491,30 di pertinenza del Comune;

(C) spese in fase di progettazione ed esecuzione da quadro B del quadro economico

Euro 1.251.199,17 di pertinenza del Comune.

3.1. Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa evocazione in giudizio dell’Università e l’irricevibilità per mancato rispetto del termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento del Sindaco di Udine di data 28 novembre 2014, con cui venivano comunicate le determinazioni finali della Amministrazione comunale rispetto alle pretese economiche dell’Azienda.

3.2. Nel merito parte resistente contesta di essere debitrice della somma sopra riportata alla lettera (C) per le voci di costo ivi indicate.

4.1. Con ordinanza collegiale n. 258/2017 questo Tribunale, ai fini della esatta perimetrazione del thema disputandum, ha ordinato al Comune di prendere espressamente posizione tanto sulla quota di ripartizione dei costi indicata dall’Azienda, quanto sulle singole voci di costo parimenti indicate dall’Azienda.

4.2. Espletato l’incombente e depositati dalle parti ulteriori scritti difensivi, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza dell’ 8 novembre 2017 e in quella sede trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La causa sottoposta al vaglio di questo Tribunale verte sull’an e sul quantum il Comune di Udine sia debitore nei confronti dell’Azienda di Sanitaria Universitaria Integrata di Udine in dipendenza degli obblighi assunti con la sottoscrizione dell’accordo di programma del 7 dicembre 2006.

2.1. La controversia è sottoposta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, giusta quanto dispone l’articolo 133, comma 1, lettera a), n. 2, Cod. proc. amm..

2.2. Questo implica che l’azione di accertamento e di condanna svolta dall’Azienda è soggetta all’ordinario termine di prescrizione del diritto e non a quello di decadenza previsto per la domanda di annullamento (cfr., ex plurimis, T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 183/2016).

E’, dunque, infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune.

2.3. Così come è infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sempre sollevata da parte dell’Ente resistente, per omessa evocazione in giudizio dell’Università degli Studi di Udine, quale cofirmataria dell’accordo di programma per cui è causa.

In giurisdizione esclusiva, laddove sia proposta – come nel caso di specie – un’azione di accertamento (oltre che di condanna) operano le norme del Codice del processo civile in materia di litisconsorzio, con conseguente obbligo del Giudice adito di ordinare l’integrazione del contraddittorio in ipotesi di litisconsorte necessario pretermesso e non certo di dichiarare il ricorso inammissibile (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. I^, sentenza n. 134/2013).

Nel presente giudizio, peraltro, non vi è necessità di estendere il contraddittorio all’Università, posto che si controverte esclusivamente di quanto dovuto dal Comune all’Azienda Sanitaria e non di altri obblighi discenti dall’accordo di programma in questione.

3.1. Peraltro, il thema disputandum è limitato alla debenza o meno da parte del Comune della somma di 1.251.199,17, pari all’ 11,98% delle spese sostenute in fase di progettazione ed esecuzione da quadro B del quadro economico (voce di costo sub (C) in narrativa e nel ricorso introduttivo del giudizio).

Il Comune ha, infatti, espressamente dichiarato di non contestare né la percentuale di riparto tra sé e l’Azienda sanitaria dei costi afferenti l’impianto di cogenerazione costruito all’interno della centrale tecnologica dell’Ospedale e la collegata rete di teleriscaldamento cittadino, né le somme pretese dalla ricorrente a titolo di progettazione preliminare, pubblicazione del bando di gara e commissione giudicatrice (voci di costo sub (A) in narrativa e nel ricorso), e a titolo di collaudo tecnico-amministrativo in corso d’opera, di corrispettivo del direttore operativo degli impianti meccanici, di corrispettivo per gli incarichi di supporto al RUP, di incentivi di legge ai dipendenti pubblici per le attività di progettazione e di realizzazione di opere e lavori pubblici (voce di costo sub (B) in narrativa e nel ricorso).

3.2.1. Tali somme, ancorché non contestate, secondo quanto dichiarato dal difensore di parte resistente alla pubblica udienza dell’ 8 novembre 2017 non sono state pagate, e nemmeno ne è stata fatta rituale offerta reale alla creditrice.

Questo comporta la fondatezza della domanda svolta dall’Azienda sanitaria, che conseguentemente viene accolta con riguardo alle somme sub (A) e (B) del ricorso, anche nella parte che concerne gli interessi moratori.

3.2.2. Invero, affinché il debitore possa valersi del disposto dell’articolo 1220 Cod. civ., che lo preserva dalla responsabilità del ritardo anche se non ha formalmente costituto in mora il creditore, è necessario che l’offerta non formale della prestazione di cui è debitore sia « reale ed effettiva, e cioè abbia i caratteri della serietà, tempestività e completezza e consista nell'effettiva introduzione dell’oggetto della prestazione dovuta nella sfera di disponibilità del creditore nei luoghi indicati dall'art. 1182 c.c. per l’adempimento dell’obbligazione, in modo che quest’ultimo possa aderirvi senza ulteriori accordi e limitarsi a ricevere la prestazione stessa » (così, ex plurimis, Cass., Sez. III^, sentenza n. 21924/2015).

Al contempo, il rifiuto del creditore a ricevere la prestazione deve essere contrario ai principi di buona fede e correttezza. Tale non può dirsi il rifiuto di una prestazione incompleta;
legittimamente infatti è rifiutata una somma che non copra la totalità del dovuto a titolo di capitale, interessi e spese liquide (cfr., Cass., Sez. II^, sentenza n. 562/2000).

Orbene, risulta per tabulas che il Consiglio comunale di Udine abbia stanziato a tale fine la somma di Euro 150.000,00 (peraltro ben inferiore a quella pretesa dall’Azienda Sanitaria), e che il competente dirigente abbia impegnato la somma stessa. Tuttavia, non risulta che detta somma sia anche stata effettivamente messa disposizione dell’Ente creditore, tramite le ulteriori fasi della procedura di spesa, consistenti nella liquidazione e nel mandato di pagamento, giusta quanto dispongono gli articoli 182 e ss. D.Lgs. n. 267/2000.

Dunque, nessuna offerta, nemmeno informale, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 1220 Cod. civ., è stata presentata dal Comune all’Azienda sanitaria.

3.2.3. Conseguentemente, per le causali di cui alle lettere (A) e (B) del punto 2.3. della parte in fatto, il Comune di Udine è condannato a pagare all’Azienda Sanitaria la somma complessiva di Euro 116.348,92, oltre agli accessori tributari e previdenziali, ove dovuti, e agli interessi moratori dalla data di notificazione alla resistente del ricorso introduttivo del presente giudizio sino alla data del soddisfo effettivo.

4.1. Di contro, non è fondata la pretesa dell’Azienda Sanitaria al pagamento da parte del Comune della somma di Euro 1.251.199,17, indicata in ricorso sub (C), quali spese in fase di progettazione ed esecuzione da quadro B del quadro economico.

4.2.1. Va, infatti, considerato che l’Accordo di programma del 7.12.2006, all’articolo 4 (rubricato “ Finanziamento delle opere ”), commi 1 e 2, stabilisce testualmente che « il finanziamento delle opere e della gestione correlate al teleriscaldamento farà capo esclusivamente ai canoni per il servizio a favore del concessionario » e che « relativamente alla realizzazione delle opere del presente accordo nessun onere è in capo al Comune ».

Dunque, nulla più è dovuto dal Comune.

Ora è ben vero che, come ampiamente valorizzato dalla difesa della ricorrente, l’articolo 7, comma 4, del medesimo Accordo di programma (epigrafato “ Coordinamento delle azioni e creazione della struttura tecnico-amministrativo-contabile ”) statuisce che « i costi di gestione di tutta la fase di gara e della fase esecutiva, sino all’ultimazione dei lavori e loro collaudazione, ivi compresi gli incentivi di legge saranno a carico del Comune e dell’Ospedale in proporzione all’entità degli importi delle opere di rispettiva pertinenza ».

4.2.2. Tuttavia, risulta preferibile – fra le due - l’interpretazione delle pattuizioni negoziali, che addossa al Comune i soli oneri dell’attività amministrativa, perché coerente con lo strumento della concessione di costruzione e gestione, prescelto dai firmatari dell’Accordo di programma per la realizzazione dell’opera pubblica, in particolare dell’impianto di cogenerazione e della rete di teleriscaldamento.

4.2.3. Invero, con convenzione in data 6.10.2009 l’(allora) Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine e il raggruppamento temporaneo di imprese tra Siram S.p.A. (mandataria/capogruppo), CPL Concordia soc. coop. (mandante), AR.CO. Lavori soc. coop. Cons. (mandante), Rizzani de Eccher S.p.A. (mandante), cui è succeduta la società Aton per il Progetto S.r.l., hanno regolamentato la concessione della prima al secondo della « costruzione e gestione della Nuova Centrale Tecnologica, di un impianto di cogenerazione, di cunicoli tecnologici e del centro di servizi e laboratori […], nonché di una rete di teleriscaldamento cittadino ».

Ora, per quanto qui di interesse, detta convenzione all’articolo 3 (rubricato “ Oggetto della concessione ”) stabilisce che competano al concessionario la progettazione esecutiva, la realizzazione e costruzione, la prestazione dei servizi concernenti l’impianto di cogenerazione e la rete di teleriscaldamento cittadino. A sua volta, l’articolo 19 (epigrafato, “ Corrispettivi a favore del concessionario ”), prevede che al concessionario sia dovuto un canone annuo da parte dei fruitori dei diversi servizi resi (comma 1), oltre che un contributo pubblico da parte dell’Azienda sanitaria per la realizzazione degli impianti dell’Ospedale (comma 8).

Sempre l’articolo 19 ha cura di precisare, ancora per quanto qui di interesse, che il canone annuo copre i costi di progettazione e realizzazione dell’impianto di cogenerazione e della rete di teleriscaldamento, i costi di direzione lavori e gli oneri per ottenere i necessari provvedimenti amministrativi, i costi di espletamento del servizio, la remunerazione del capitale investito e il rispetto del cronoprogramma (comma 5).

Il che conferma quanto sostenuto dal Comune, ovverosia che la remunerazione della realizzazione dell’impianto e la prestazione del servizio di teleriscaldamento è legata ai corrispettivi versati dagli utenti del servizio medesimo e non al pagamento di una somma una tantum da parte della Amministrazione, riguardando il contributo pubblico, previsto al comma 8 dell’articolo 19, i soli impianti dell’Ospedale. Tra detti impianti non rientrano all’evidenza né l’impianto di cogenerazione, né la rete di teleriscaldamento, in quanto non funzionali all’espletamento dei compiti propri di un nosocomio.

Ed, infatti, il successivo atto aggiuntivo del 23.12.2011, specifica che gli impianti dell’Ospedale coperti dal contributo di cui al comma 8 dell’articolo 19 sono il nuovo edificio e i nuovi impianti della Centrale Tecnologica, le nuove centrali di stoccaggio e di distribuzione dei gas medicali, il nuovo edificio del Centro servizi e laboratori a servizio delle utenze ospedaliere, le nuove Gallerie di collegamento tra la Centrale Tecnologica e il nuovo Ospedale con i vari padiglioni e nuovi cunicoli tecnologici sotterranei al servizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria, le nuove reti tecnologiche sempre al servizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria.

4.2.4. Peraltro, i tre atti aggiuntivi alla convenzione di concessione sottoscritti negli anni seguenti non hanno cambiato le modalità di remunerazione dell’opera e del servizio di teleriscaldamento. In particolare:

- il precitato I^ atto aggiuntivo ha modificato l’articolo 19 della convenzione originaria quantificando il canone annuo per il sevizio di teleriscaldamento (anche) per il Palamostre e per l’edificio sede della Fondazione Tomadini;

- il II^ atto aggiuntivo (stipulato in data 19.12.2014) ha esteso l’oggetto della concessione alle opere di cui alla perizia di variante n. 1, adeguando il relativo importo dei lavori, ponendolo sempre a carico della Azienda Sanitaria concessionaria;

- il III^ atto aggiuntivo (stipulato in data 25.11.2015), al fine di conservare l’equilibrio economico-finanziario dell’intervento in relazione alle sopravvenienze, ha allungato la durata della Convenzione e ha aumentato l’ammontare del corrispettivo dovuto ai sensi dell’articolo 19, comma 1, lettera b), ovverosia i canoni annui per l’espletamento del servizio energia termica, del servizio gestione elettrica integrata, del servizio di gestione dei gas medicinali, nonché di altri servizi tutti a favore dell’Azienda Sanitaria, oltre che il canone annuo per l’accantonamento per rinnovo, obsolescenza e manutenzione straordinaria degli impianti realizzati.

In definitiva, anche gli atti aggiuntivi alla convenzione di concessione confermano che il Comune era ed è tenuto esclusivamente al pagamento del corrispettivo per il servizio di teleriscaldamento di cui abbia eventualmente beneficiato o di cui eventualmente beneficia.

4.2.5. D’altro canto, quel che caratterizza la concessione, differenziandola dall’appalto, è proprio l’assunzione da parte del concessionario del rischio d’impresa, trovando la remunerazione al proprio investimento nel corrispettivo pagato dall’utenza al servizio (cfr., T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 258/2016). Caratteristica questa che la concessione non perde nemmeno nel caso in cui il corrispettivo da parte dell’utente del servizio sia accompagnato dal versamento di un contributo da parte dell’Amministrazione concedente.

5.1. In definitiva, la domanda dell’Azienda Sanitaria ricorrente è accolta limitatamente alle somme indicate sub (A) e sub (B) nel ricorso introduttivo del giudizio. Per l’effetto, il Comune di Udine è condannato a pagare alla ricorrente medesima la somma complessiva di Euro 116.348,92, oltre agli accessori tributari e previdenziali, ove dovuti, e agli interessi moratori dalla data di notificazione alla resistente del ricorso sino alla data del soddisfo effettivo.

5.2. E’, invece, infondata la domanda svolta dall’Azienda Sanitaria ricorrente con riguardo alla somma indicata sub (C) nel ricorso introduttivo del giudizio, che, infatti, con riguardo a questa parte viene respinto.

5.3. In ragione della parziale reciproca soccombenza e all’entità della pretesa creditoria fatta valere in giudizio, le spese di lite sono per metà compensate e per metà poste a carico di parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.