Pubblicato il 01/08/2022

N. 05145/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00675/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 675 del 2022, proposto da
E M, M L, C R, P C, rappresentati e difesi dagli avvocati B R e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant’Antonio Abate, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico legale in Napoli, alla via A. Diaz n. 11;

nei confronti

Lucia Esposito, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriele Gava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, alla via Vittoria Colonna n. 9;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del diniego di autorizzazione paesaggistica n. 76 del 14 settembre 2021 del Comune di Sant’Antonio Abate, previa declaratoria d’inefficacia del presupposto parere negativo della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli prot. n. 14704 del 30 luglio 2021 e della comunicazione di avviso di procedimento negativo ai sensi dell’articolo 10- bis della legge n. 241 del 1990, prot. n. 12492 del 29 giugno 2021;
nonché

in via gradata, per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento dei provvedimenti soprintendentizi prot. n. 14704 del 30 luglio 2021 e prot. n. 12492 del 29 giugno 2021, con ogni altro provvedimento preordinato, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Sant’Antonio Abate, della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli e di Lucia Esposito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2022 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 3112 del 10 giugno 2011, questo Tribunale – in accoglimento del ricorso proposto da Lucia Esposito, odierna controinteressata – ha annullato l’autorizzazione n. 2169 del 21 febbraio 1992, rilasciata dal Comune di S. Antonio Abate ai sensi degli articoli 9 e seguenti della legge n. 219 del 1981, per lavori di demolizione e ricostruzione di un fabbricato per civile abitazione danneggiato dal sisma del 1980, di proprietà Longobardi.

Giova precisare, ai fini del corretto apprezzamento della fattispecie, che l’annullamento è stato pronunciato poiché il Comune “ aveva fondato le proprie valutazioni funzionali al rilascio dell’autorizzazione n. 2169/92 su una falsa rappresentazione della legittimità edilizia dell’immobile da demolire e ricostruire, in quanto alcuni volumi erano stati in precedenza realizzati abusivamente e non erano mai stati condonati. Ciò che, nei fatti, ha determinato la dedotta violazione dell’art. 7 delle N.T.A. del Piano di recupero del Comune di S. Antonio Abate, alla stregua del quale "le nuove unità edilizie dovranno essere ricostruite con volume ed altezze non superiori al preesistente" ”. Emergeva, infatti, dagli atti del giudizio che “ per la parte di fabbricato costruito nell’anno 1964 … si è rilevato mediante il raffronto con il grafico dello stato dei luoghi allegato alla autorizzazione n. 2169 [del 21.2.1992] , delle difformità volumetriche dovute ad un presumibile ampliamento del fabbricato in sede di realizzazione, sia orizzontalmente che verticalmente ” e che “ agli atti non esistevano domande di condono relative ai nominativi su indicati ”.

2. Con la sentenza n. 6059 del 24 novembre 2014, pronunciata per l’ottemperanza alla precedente pronuncia n. 3112 del 10 giugno 2011, questo Tribunale, nel dichiarato intento di “ stabilire l’ambito applicativo del predetto giudicato ”, ha sottoposto al vaglio dell’Amministrazione comunale l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, precisando che tale norma “ esprime, a sua volta, un principio generale connesso alle situazioni, ben tenute presenti dal legislatore, ove l’abusività non è originaria, ma successiva, come nella presente fattispecie, a seguito dell’annullamento del titolo legittimante l’edificazione e che quindi abbisogna dell’apprezzamento positivo dell’iniziale affidamento del titolare del permesso (poi, ripetesi, caducato) ”.

In ultima analisi, la valutazione demandata all’Amministrazione comunale consisteva nella verifica dell’esistenza delle condizioni, poste dal Legislatore e declinate dalla giurisprudenza, per l’operatività della “fiscalizzazione” dell’abuso di cui all’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (tenendo presente che la sentenza giunge prima dell’Adunanza plenaria n. 17 del 7 settembre 2020, che darà un’interpretazione “restrittiva” della norma, limitandone l’applicabilità ai soli vizi “ che riguardano forma e procedura ”, con esclusione dei vizi sostanziali).

In tale prospettiva, dunque, il Tribunale assegnava all’Amministrazione un termine per “ rideterminarsi sulla vicenda, complessivamente riconsiderata (anche definendo quanto prima le domande di condono eventualmente ancora pendenti), al fine di adeguare la situazione di fatto al dictum della sentenza qui azionata, per il tramite dell’art. 38 TU edilizia ”.

3. A tal punto, con la nota prot. n. 4176 del 23 febbraio 2015, il Comune di sant’Antonio Abate rappresentava che:

- “ non può non rilevarsi che la suddetta ricostruzione [del fabbricato, ai sensi della legge n. 219 del 1989] , conseguitasi nell’arco temporale di circa due lustri, sia avvenuta in assenza della prodromica autorizzazione paesaggistica ”, in territorio vincolato ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 2004 e soggetto alle disposizioni del P.U.T. (di cui alla legge regionale n. 35 del 1987);

- “ pertanto la mancanza di tale autorizzazione rappresenta un ostacolo insormontabile, in questo momento, per qualsiasi determinazione ”;

- “ vieppiù la documentata assenza di autorizzazione paesaggistica è ostativa al mantenimento del bene ”.

4. Con la sentenza n. 3693 del 13 luglio 2015, emessa nell’ambito del medesimo giudizio di ottemperanza, questo Tribunale ha:

- ritenuto “ tamquam non esset ” l’atto dell’Amministrazione comunale, “ in quanto, all’evidenza, dilatorio e non satisfattivo posto che si limita a riaffermare l’assenza del titolo edilizio, elemento questo già acquisito, eludendo così la predetta composita rivalutazione della intera vicenda ”;

- riaffermato “ la necessità – già chiaramente evidenziata – di una scelta amministrativa ponderata in chiave ottemperativa ”;

- ribadito che, pertanto, “ spetta al commissario nominato la piena ed autonoma esecuzione così come dettagliata ”.

5. Con successive ordinanze, la Sezione ha:

- precisato che, “ coerentemente con quanto affermato nella sentenza in epigrafe, … qualora chi ha commesso l’abuso riuscisse ad ottenere l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e pagasse la sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, sarebbe possibile ottemperare alla sentenza senza la demolizione dell’immobile in questione ” (ordinanza n. 3854 del 19 luglio 2017);

- stabilito “ per l’ottemperanza alla sentenza in epigrafe un ulteriore termine di centoventi giorni, scaduto il quale – se l’autorizzazione paesaggistica non sarà stata rilasciata – il commissario ad acta dovrà comunque dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, prescindendo dalla possibilità di una sanatoria dell’immobile ” (ordinanza n. 1872 del 19 marzo 2021).

6. Nelle more dell’adozione dei provvedimenti commissariali, con l’impugnato provvedimento n. 76 del 14 settembre 2021, il Comune di Sant’Antonio Abate ha negato agli odierni ricorrenti l’autorizzazione paesaggistica, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, in ottemperanza alle sentenze di questo Tribunale n. 6059 del 2014 e n. 3693 del 2015, “ per le motivazioni di cui al parere negativo vincolante espresso dalla Soprintendenza ” con prot. n. 14704 del 30 luglio 2021.

7. Avverso tale determinazione, insorgono i ricorrenti, allegandone l’illegittimità derivata dall’inefficacia del parere soprintendentizio che la sorregge.

Deve, in primo luogo, essere respinta l’eccezione d’inammissibilità proposta dalla controinteressata Lucia Esposito, per la mancata notifica del ricorso (indirizzato invece al di lei legale, costituito nel connesso giudizio di ottemperanza n. 2074/2014 r.g.). In disparte ogni considerazione in ordine alla fondatezza della predetta eccezione, deve qui richiamarsi l’articolo 44, comma 3, del codice del processo amministrativo, per il quale “ la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso ”;
e ciò “ anche se [la costituzione venga] fatta dichiaratamente al solo fine di far rilevare la nullità. A maggior ragione l’effetto di sanatoria si produce quando, come è accaduto nella specie, la parte intimata abbia ampiamente argomentato anche nel merito, dando dimostrazione di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa ” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 6211 del 2021).

8. Nel merito, il ricorso è infondato.

8.1. I ricorrenti si dolgono del fatto che “ i provvedimenti soprintendentizi gravati … sono ex lege improduttivi di effetti ergo inefficaci alla luce della significativa portata della previsione normativa in discorso [ndr: art. 2, comma 8 bis, L. n. 241/90] che, in relazione ai provvedimenti tardivamente adottati, ha specificamente innovato il sistema elidendo la regola della natura ordinatoria dei termini per provvedere che, in quanto tali, non avrebbero determinato la consumazione del potere ” (pagina 11 del ricorso).

In altri termini, il parere della Soprintendenza – “ tardivo in quanto reso dopo lo spirare del termine di 45 giorni assegnato dall’art. 146, comma 5, del ridetto D.Lvo n. 42/2004 ” (la proposta comunale di autorizzazione paesaggistica era stata trasmessa alla Soprintendenza con prot. n. 13014 del 13 aprile 2021, e assunta al protocollo n. 7980 del 28 aprile successivo, mentre il parere data al 30 luglio 2021) – sarebbe stato reso nell’esercizio di un potere ormai irrimediabilmente consumato e, pertanto, dovrebbe “ considerarsi inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90, nel testo introdotto dall’art. 12, comma 1, lettera a), della legge n. 120/2020 … Per l’effetto di tale "condizione" di inefficacia, espressis verbis voluta dal legislatore, il Sig. Commissario ad acta … dovrà [sempre secondo i ricorrenti] espletare il mandato in ottemperanza alla ordinanza n. 1872/21 depositata dalla Sezione VII del