TAR Milano, sez. II, sentenza 2023-01-09, n. 202300107

Pubblicato il 09/01/2023

N. 00107/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01137/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1137 del 2022, proposto da
S S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. P Sone in Milano, via G.B. Bazzoni;

contro

Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S G, G Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di Aria del 19 aprile 2022, per la parte in cui l’amministrazione ha rigettato l'istanza per la revisione del prezzo previsto dalla convenzione Prot. n. IA.2021.00015740 del 19 marzo 2021, relativa al lotto 9 della gara ARCA_2017_028.2, per la fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi;

- in via subordinata: per l'annullamento anche dello schema di convenzione e del Capitolato tecnico, allegati al disciplinare di gara ARCA_2017_028.2 Fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi, in parte qua ;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti – Aria Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2022 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, S S ha chiesto l’annullamento degli atti adottati da Aria Spa in relazione alla propria istanza di revisione dei prezzi della convenzione sottoscritta a seguito dell’aggiudicazione di una gara per la fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi in favore degli enti del servizio sanitario della Regione Lombardia.

2. Nel dettaglio, con bando di gara del 29 dicembre 2017, Aria Spa - Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti Spa (società controllata dalla Regione Lombardia e svolgente funzione di centrale regionale di committenza) indiceva una gara a procedura aperta suddivisa in lotti per la stipula di una convenzione per la fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi in favore degli enti del servizio sanitario della Regione Lombardia. Per quanto di rilievo nel presente ricorso, il lotto 9 veniva aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla mandataria capogruppo S S e dalle mandanti Siad Spa e Siad Healthcare Spa, con cui sottoscriveva la relativa convenzione.

3. Per quanto di rilievo, l’art. 8 dello schema di convenzione stabiliva che « Tutti i predetti corrispettivi [contrattuali] sono stati determinati a proprio rischio dal Fornitore in base ai propri calcoli, alle proprie indagini, alle proprie stime, e sono, pertanto, fissi ed invariabili indipendentemente da qualsiasi imprevisto o eventualità, facendosi carico il Fornitore di ogni relativo rischio e/o alea, ivi incluso quello relativo all’adempimento e/o ottemperanza di obblighi ed oneri derivanti al Fornitore medesimo dall’esecuzione dei Contratti di Fornitura e delle eventuali Richieste di Consegna e dall’osservanza di leggi e regolamenti, nonché dalle disposizioni emanate o che venissero emanate dalle competenti autorità. 4) I prezzi riportati nei “Corrispettivi” si intendono fissi per tutto il periodo di durata della Convenzione, anche prorogata, e dei singoli Contratti di Fornitura ferma restante la facoltà di aggiornamento previste dal codice degli appalti. 5) Il Fornitore non potrà vantare diritto ad altri compensi, eccezion fatta per eventuali adeguamenti, revisioni o aumenti dei corrispettivi in coerenza con quanto indicato nella documentazione di gara ».

4. Con istanza del 17 dicembre 2021, S S rappresentava ad Aria Spa, in relazione ai lotti 2, 7, 8 e 9, che « nel corrente anno 2021 - e soprattutto negli ultimi mesi - i costi per l’energia elettrica, il gas ed il gasolio per autotrazione sono cresciuti in modo abnorme ed imprevedibile, per tutti i settori produttivi nazionali ed internazionali, ben al di là di ogni possibile previsione di qualsiasi diligente operatore del mercato » e che sarebbe stato urgente « per poter garantire anche in futuro le forniture oggetto di contratto, senza che le perdite travolgano la sostenibilità stessa della fornitura complessiva, […] individuare congiuntamente i necessari fattori di riequilibrio che consentano, in tempi rapidi ed in modo efficace e condiviso, la serena prosecuzione delle forniture ». Chiedevano pertanto un incontro con la stazione appaltante al fine di individuare dei fattori di riequilibro, rappresentando che, diversamente, avrebbero applicato dei contributi straordinari per i gas medicinali, per i ricambi e per i servizi di gestione.

Aria avviava un’istruttoria, chiedendo – con nota del 27 dicembre 2021 – di trasmettere “ per ciascuna delle voci di costo per cui chiedete aumento dei prezzi (gas medicinali criogenici/ gas medicinali, puri, scientifici e per laboratorio compressi in bombole e pacchi bombola, Azoto Liquido, e ossigeno liquido in contenitori criogenici mobili/materiali e ricambistica di rivendicata/servizi di gestione) il dettaglio puntuale del costo sostenuto nel 2020 e attuale, l'incidenza della singola voce di costo sul totale dei costi da voi sostenuti per l'erogazione dei beni e servizi oggetto della convenzione e dei contratti attuativi oltre che ogni ulteriore informazione riteniate utile per chiarire alla stazione appaltante le vostre difficoltà economiche ”.

L’istante rispondeva con nota del 18 gennaio 2022, senza trasmettere alcuna fattura comprovante l’aumento dei propri costi, bensì richiamando uno studio sull’Indice Prestazione Energetica (c.d. IPE) commissionato da ENEA, dal quale sarebbe emerso, in linea generale, l’aumento dei costi per gli operatori di quel mercato.