TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2024-04-29, n. 202400114

Pubblicato il 29/04/2024

N. 00114/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00067/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 67 del 2024, proposto da
Projektionisten G.m.b.H., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F V e C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A R, P P, E R e E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso l’Avvocatura Provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago, 1;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore , e Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio legale presso la sede in Trento, largo Porta Nuova, 9;

Konverto A.G. - S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione assunto dal Direttore Generale di STA – Strutture Trasporto Alto Adige S.p.a. nei confronti della ricorrente dalla gara OA23_1570 Sviluppo futuro delle applicazioni Altoadigemobilità (web ed App) – Lotto 3 CIG A03E176546 in data 24.01.2024 e comunicato il giorno successivo;

- del disciplinare di gara bandito dalla stessa STA, in data 24.10.2023, relativo alla gara, nella parte in cui esso stabilisce (punto 2.2. relativo alla Documentazione amministrativa) che “è causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante”, quando ciò sia eseguito a favore della Provincia Autonoma di Bolzano in quanto ente pubblico di cui STA è società in house e totalmente partecipata;

- di ogni collegato atto, presupposto o conseguente, e, in particolar modo del provvedimento del 7 febbraio 2024 del Direttore generale di STA, con il quale la gara è stata aggiudicata alla società Konverto S.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A. e della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 la consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del proprio C.d.A. del 24.10.2023, la società STA – Strutture Trasporto Alto Adige S.p.a. (di seguito denominata STA) bandiva una gara aperta, CIG A03E176546, per l’affidamento del servizio “ Sviluppo futuro delle applicazioni altoadigemobilità (Web ed App) – Lotto 3 ” per una durata di 4 anni e 4 mesi, con un importo a base d’asta pari a Euro 400.000,00 (al netto d’IVA e/o altre imposte e contributi di legge) (all. 1 della STA).

Quale criterio di aggiudicazione della procedura era stabilito il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata secondo il criterio della qualità con peso di 70/100 ed il criterio del prezzo con un peso di 30/100 punti.

Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 17.1.2024.

L’appalto veniva finanziato con fondi PNRR (all. 1 della STA, punto 1.2.3).

2. Per quanto qui di interesse, nel disciplinare di gara, punto 2.1 – “ contenuto e modalità di costituzione della garanzia provvisoria ” - era previsto che la garanzia provvisoria dovesse essere costituita alternativamente, secondo la libera scelta del contraente, sotto forma di cauzione o di fideiussione:

“ Ai sensi dell’art. 106 d.lgs 36/2023 e dell’art. 27, comma 11, l.p. n. 16/2015, l’offerta dovrà essere corredata da una garanzia provvisoria, pari all’1% (uno per cento) del prezzo base di gara sopra indicato comprensivo di oneri di sicurezza/interferenza e dei costi della manodopera, ammontante ad: Euro 4.000 … omissis

La garanzia provvisoria dovrà essere costituita alternativamente, secondo la libera scelta del concorrente sotto forma di:

a) CAUZIONE

b) FIDEIUSSIONE

a) CAUZIONE

La cauzione può essere costituita: in contanti o assegno circolare: in tal caso il versamento potrà essere effettuato direttamente sul conto della STA – Strutture Trasporto Alto Adige SPA (IBAN: IT57L0808111600000300001198, SWIFT: RZSBIT21003), nel rispetto della normativa antiriciclaggio di cui al D.Lgs. n. 231 del 21 novembre 2007 e ss.mm.ii.

La data di valuta di accredito del versamento non dovrà essere successiva alla data di scadenza di presentazione delle offerte.

Dovrà essere caricata a portale la ricevuta telematica di pagamento.

b) FIDEIUSSIONE

La garanzia fideiussoria può essere rilasciata dai soggetti indicati dall’art. 106, comma 3 d.lgs 36/2023, ovvero da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del d.lgs n. 385/1993 che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del d.lgs n. 58/1998 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

La fideiussione deve essere costituita a favore della stazione appaltante e deve essere redatta conformemente al modello previsto nello “schema tipo 1.1. del D.M. n. 193/2022” relativo alla garanzia provvisoria.

In ogni caso, la fideiussione deve contenere tutte le clausole prescritte dall’art. 106 d.lgs 36/2023, tra cui, in particolare:

- la durata di validità della garanzia per un periodo di almeno 240 giorni, decorrenti dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;

- l’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante, per la durata di ulteriori 240 giorni, nel caso in cui, al momento della scadenza della stessa, non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione;

- la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

- la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 comma 2 del c.c.;

- l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;

L’eventuale svincolo della garanzia provvisoria è subordinato ad apposita indicazione della sola stazione appaltante.

- In caso di richiesta di estensione della durata e validità dell’offerta e della garanzia fideiussoria, il concorrente potrà produrre una nuova garanzia provvisoria di altro garante, in sostituzione della precedente, a condizione che abbia espressa decorrenza dalla data di presentazione dell’offerta. …omissis

► È causa di esclusione non sanabile la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte

► È causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante.

► È causa di esclusione non sanabile la sottoscrizione della garanzia da soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante.

Si applica il subprocedimento di soccorso istruttorio di cui al punto 4.2.1 del disciplinare di gara qualora:

- manchi il documento attestante la costituzione della garanzia provvisoria, purché già costituita alla data di scadenza della presentazione delle offerte;

- sia stata resa una garanzia provvisoria per un importo insufficiente;

- manchi una o più delle clausole prescritte dall’art. 106 d.lgs 36/2023

- manchi la documentazione/ certificazioni per la riduzione o esonero della garanzia provvisoria

- manchi l’autodichiarazione resa, ai sensi degli artt. 47 e 76 del D.P.R. n. 445/2000 e art. 5 LP 17/1993 con la quale il sottoscrittore dichiara di essere in possesso dei poteri per impegnare il garante, ovvero, in luogo dell’autodichiarazione, la garanzia non sia corredata da autentica notarile;
in caso di RTI, consorzi ordinari, GEIE o reti d’imprese, manchi l’indicazione nella garanzia dei soggetti costituenti il RTI, il consorzio ordinario, il GEIE o la rete d’imprese.

In caso di soccorso istruttorio a causa della mancata allegazione del documento contenente la garanzia provvisoria è onere dell’operatore economico, a pena di esclusione, dimostrare che la garanzia provvisoria è stata costituita in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs 7 marzo 2005 n. 82 la data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale). La comprova dell’anteriorità del rilascio della garanzia rispetto alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte si intende assolta mediante apposizione della marcatura temporale sul documento firmato digitalmente prima del termine di cui sopra.

In alternativa, la data certa può essere comprovata tramite esibizione della PEC - in originale e in formato Eml., trasmessa dal fideiussore al concorrente prima della scadenza del termine di cui sopra e contenente in allegato la garanzia / la dichiarazione carente.

Le richiamate modalità di comprova della data legalmente certa non sono da considerare esaustive. ” (all. 1 della STA, pagg. 35 – 39).

3. Alla gara partecipavano sei ditte, tra cui l’odierna ricorrente Projektionisten G.m.b.H. e l’odierna controinteressata Konverto A.G. – S.p.A. (all. 2 della STA).