TAR Brescia, sez. I, sentenza 2019-10-28, n. 201900926

Pubblicato il 28/10/2019

N. 00926/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00259/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 259 del 2018, proposto da
La Rondine Società Cooperativa Sociale - Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv.to M P, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso il suo studio in Brescia, Via Diaz n. 13/c;

contro

Comune di Manerba del Garda, Unione dei Comuni della Valtenesi, non costituitisi in giudizio;

per l’accertamento

DELL’ILLEGITTIMITA’ DELL’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA VERSATA NELLA PROCEDURA DI GARA PER LA LOCAZIONE DI UN IMMOBILE DESTINATO A “CASA ALBERGO PER ANZIANI”;

e per la condanna

DEL

COMUNE ALLA RESTITUZIONE DELLA SOMMA DI

23.400 € OLTRE A INTERESSI DAL GIORNO DEL DOVUTO AL SALDO (ANCHE, IN SUBORDINE, EX 2041 DEL C.C.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. L’intimata Unione ha indetto un pubblico incanto mediante procedura aperta per la locazione delle unità immobiliari componenti il complesso denominato “Casa albergo per anziani” di Via Boschetti n. 15. Il termine di ricezione delle proposte era fissato per il 18/4/2017.

B. La Cooperativa ricorrente depositava la propria offerta composta, tra l’altro, dalla cauzione provvisoria (doc. 5). Con riferimento all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto di locazione – richiesto a pag. 7 del bando – venivano allegate le dichiarazioni degli assicuratori attestanti l’impossibilità di assumerlo prima dell’eventuale aggiudicazione (doc. 6).

C. Nel corso della gara telematica, la stazione appaltante prendeva atto dell’incompletezza della documentazione amministrativa, facendo tuttavia riferimento, non al ricordato impegno, ma alla mancanza della “fideiussione definitiva”, e dava impulso al soccorso istruttorio invitando la ricorrente a provvedere all’integrazione nei 10 giorni successivi, tenuto conto che “la cauzione definitiva può essere versata anche in titoli di stato o obbligazioni accese a favore del Comune di Manerba del Garda” (cfr. doc. 7 pag. 8).

D. A fronte della dichiarazione di parte ricorrente circa l’impossibilità di produrre un impegno fideiussorio alle condizioni richieste dagli atti di gara, con determinazione 9/5/2017 n. 111 (doc. 9) l’Unione la escludeva dalla procedura selettiva, che veniva dichiarata deserta. La Coop. Rondine avanzava quindi istanza di restituzione della somma versata a titolo di cauzione provvisoria, che veniva riscontrata sfavorevolmente dall’amministrazione con comunicazione dei motivi ostativi (riassunti nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1818/2017). Il Comune resistente, quindi, con la determinazione n. 393 pubblicata all’Albo dal 20/11/2017 (doc. 12), disponeva l’escussione della cauzione provvisoria di 23.400 € per “mancanza dei requisiti per la partecipazione alla gara” .

E. Riferisce l’esponente che, dopo l’infruttuoso esperimento di un secondo incanto, nell’indire una terza procedura selettiva la stazione appaltante ammetteva la garanzia fideiussoria anche nella forma del deposito di liquidità sul conto corrente della Tesoreria comunale. Quest’ultima opportunità veniva colta dalla ricorrente, che prendeva parte alla gara e otteneva l’aggiudicazione con determinazione 29/11/2017 n. 440.

F. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso a mezzo PAT la Cooperativa ricorrente – premessa la giurisdizione del giudice amministrativo – agisce per la restituzione dell’importo escusso, denunciando in diritto la violazione degli artt. 93 comma 6 e 13 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, e dell’art. 13 della L. 180/2011, in quanto:

• la fattispecie non è qualificabile come appalto ma come gara per la locazione di un immobile, e ai sensi dell’art. 17 comma 1 lett. a) del D. Lgs. 50/2016 non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, salvo il dovuto rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (cfr. art. 4);

• il bando prevedeva l’applicazione delle disposizioni del D. Lgs. 50/2016 specificamente richiamate dagli atti di gara, e pertanto sia l’art. 93 comma 6 sia l’art. 103 del D. Lgs. restano estranei alla disciplina del confronto comparativo;

• la cauzione provvisoria responsabilizza i concorrenti sulle dichiarazioni rese, a garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta, e l’incameramento consegue alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario dopo l’aggiudicazione;

• prima di tale momento, la misura afflittiva non deriva dall’assenza di un qualsiasi requisito ma investe gli ostacoli frapposti alla stipulazione, come il rifiuto di sottoscrivere o l’assenza dei requisiti generali o speciali, fermo restando che l’amministrazione è tenuta a valutare la gravità e la colpevolezza della condotta da sanzionare (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 6302/2014;
Adunanza plenaria n. 34/2014);

• la procedura non è sfociata nell’aggiudicazione ma si è arrestata alla pre-qualifica a causa della mancata produzione della fidejussione definitiva, quando l’adempimento non era previsto da alcun atto di gara e non sussisteva un richiamo diretto all’art. 103 del D. Lgs. 50/2016 (era semplicemente richiesto l’impegno al futuro rilascio da parte del fideiussore);

• l’art. 93 comma 8 statuisce che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese” ;
il principio era già stato affermato dal legislatore con la L. 180/2011;

• la ricorrente, con un fatturato annuo medio dell’ultimo triennio pari a circa 5.000.000,00 €, è annoverabile tra le piccole imprese ex art. 3 comma 1 lett. aa) del Codice;

• l’impegno richiesto nel bando e nel disciplinare a rilasciare la garanzia fideiussoria era illegittimo, e in ogni caso era impossibile soddisfarlo come dimostrato delle dichiarazioni delle Compagnie assicurative;

• la Cooperativa La Rondine era in possesso di tutti i requisiti richiesti dagli atti di gara (di carattere generale, di idoneità professionale, di capacità tecnica professionale, di capacità economica e finanziaria).

G. In subordine, l’esponente propone azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c.

H. Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.

I. Alla pubblica udienza del 9/10/2019 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il gravame investe la legittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria, disposto dalla stazione appaltante dopo l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara (dichiarata deserta) per la locazione delle unità immobiliari componenti il complesso denominato “Casa albergo per anziani”.

LA GIURISDIZIONE