TAR Napoli, sez. VII, sentenza 2013-06-24, n. 201303316

N. 03316/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01680/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1680 del 2012, proposto da: Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11 ;

contro

Regione Campania in persona del Presidente pro tempore., rappresentato e difeso dagli avv. Maria D'Elia, Massimo Lacatena, Tiziana Monti dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso i medesimi in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

per

l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del Decreto Dirigenziale n. 124 del 7/02/2012 – A.G.C. Lavori Pubblici, Opere Pubbliche, attuazione, espropriazione – Settore 12 Ricerca e Valorizzazione di Cave, Torbiere. Acque Minerali e Termali, pubblicato sul B.U.R. Regione Campania n. 9 del 8/02/2012 di rigetto della richiesta di rinnovo della concessione per lo sfruttamento trentennale del giacimento di acque termali denominato “Buonocuore”, presentata in data 4/08/2010, dallo Stabilimento Baleneotermale Militare “Francesco “Buonocore”

2) per quanto occorra della Delibera di Giunta Regionale n. 671 del 6/12/2011 recante “avvio delle attività finalizzate alla redazione del “Piano Regionale di Settore delle Acque Minerali Naturali e Termali, di sorgente e delle piccole utilizzazioni locali, di cui agli artt. 38 e 39 della legge regionale n. 8/2008 e ss. mm. ii., nonché delle risorse geotermiche”. Provvedimenti urgenti nelle more dell’Approvazione del piano e prelevamento del fono di riserva per le spese obbligatorie”;

3) per quanto occorre, della nota della Giunta Regionale Campania – Area Generale di Coordinamento n. 15 – Lavori Pubblici, Opere Pubbliche, Attuazione, Espropriazione – Settore 12, Ricerca e Valorizzazione di Cave, torbiere, Acque Minerali e Termali del 3/11/2011, prot. 2011.0826827;

4) per quanto occorre, della nota della Giunta Regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento - Avvocatura – Settore Consulenza e Documentazione del 15/09/2011, prot. 69822\, pratica PP 0151 – 15-12/2011;

5) nonché di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, collegato, e/o consequenziale a quelli sopra indicati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Campania in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 6 aprile 2012 e depositato il successivo 14 Aprile il Ministero della Difesa, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, ha impugnato il Decreto Dirigenziale n. 124 del 7/02/2012 – A.G.C. Lavori Pubblici, Opere Pubbliche, attuazione, espropriazione – Settore 12 Ricerca e Valorizzazione di Cave, Torbiere Acque Minerali e Termali, pubblicato sul B.U.R. Regione Campania n. 9 del 8/02/2012 di rigetto della richiesta di rinnovo della concessione per lo sfruttamento trentennale del giacimento di acque termali denominato “Buonocuore”, presentata in data 4/08/2010, dallo Stabilimento Baleneoterrmale Militare “Francesco Buonocore”, nonché, per quanto occorra, gli atti preparatori e presupposti in epigrafe indicati.

2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto che l’atto di diniego era stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del 3/11/2011, cui lo Stabilimento Baleneoterrmale Militare “Francesco Buonocore” aveva replicato, formulando le proprie osservazioni.

3. Ciononostante con il decreto oggetto di impugnativa era stata respinta l’istanza di rinnovo della concessione e giusto il contenuto della delibera della Giunta regionale della Campania n. 671 del 6/12/2011, resa esecutiva il 27/01/2012 e pubblicata sul B.U.R.C. n. 7 del 30/01/2012, era stata autorizzata “in via eccezionale e di fatto, senza soluzione di continuità, la prosecuzione, a tutti gli effetti di legge, delle attività di sfruttamento di cui in premessa, purchè siano rispettate le condizione della presente deliberazione”.

3.1 L’atto di diniego, nella prospettazione attorea, è motivato sul rilievo che, anche sulla base di quanto ritenuto dall’Avvocatura Regionale, all’uopo interpellata, con parere PP-151-15/12/2011 prot. 698221 del 15/09/2011, in ordine agli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 235/2011 - con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 2 della l.r. Campania n. 8 del 2008 – nell’applicazione delle citata l.r. n. 8/2008, in forza di quanto previsto dall’art. 16 Dlgs. 59/2010 – considerato inapplicabile alle concessioni de quibus dalla norma colpita dalla declaratoria di incostituzionalità –fosse necessario l’espletamento di una procedura di gara ad evidenza pubblica, nelle more dell’auspicabile intervento di adeguamento del legislatore regionale, ai fini del rilascio, ovvero del rinnovo, della concessioni, tra cui quella in oggetto; ciò anche in considerazione del rilievo della non condivisibilità delle osservazioni formulate in sede di presentazione della memoria ex art. 10 bis l. 241/90, in ordine alla non applicabilità degli effetti della sentenza n. 235/2011, in ragione della particolare tipologia di concessionario (non imprenditore), della circostanza che l’esercizio dell’attività deriverebbe da compiti istituzionali di esso e delle ulteriori considerazioni in ordine al fatto che detto concessionario non persegua finalità di guadagno, in quanto dette considerazioni non troverebbero riscontro nella sentenza, né nelle norme su cui la stessa si fonda.

4. Ciò posto, il Ministero ha formulato le seguenti censure avverso l’atto de quo ed i relativi atti presupposti, affidate a tre motivi di ricorso:

1) Eccesso di potere per difetto di motivazione; Violazione art. 3 e 10 bis l. 241/90 nonché dell’art. 29 della legge regionale Campania n. 1/2008.

Il Ministero ricorrente deduce preliminarmente l’illegittimità del decreto gravato per difetto di motivazione, ai sensi dell’art. 3 e 10 bis l. 241/90, nonché dell’analogo disposto dell’art. 29 L.R. Campania n. 8/2008, non avendo l’Amministrazione regionale compiutamente esaminato le osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/90.

Segnatamente con le citate osservazioni si era evidenziato che l’art. 16 dlgs. 59/2010 era da leggere in combinato disposto con l’art. 1 del medesimo Dlgs, con la conseguente applicabilità alle sole attività economiche di carattere imprenditoriale o professionale, caratteristiche non rinvenibili nella struttura del Ministero della Difesa, interessata dal rinnovo della concessione; da ciò la non ravvisabilità nell’ipotesi di specie dei motivi ostativi al rinnovo della concessione senza procedura ad evidenza pubblica, dovendo l’essenzialità di detta procedura ravvisarsi nella circostanza che con la concessione si offre un’occasione di guadagno ai soggetti operanti sul mercato; occasione di guadagno che postula la necessità della “par condicio degli aspiranti” e della “libera concorrenza degli operatori”.

A fronte di dette osservazioni, la Regione nel provvedimento gravato, nella prospettazione attorea, avrebbe espresso una motivazione del tutto laconica, tale da non rendere comprensibile l’iter logico seguito.

Del tutto erronea sarebbe poi, nella prospettazione del Ministero ricorrente, l’affermazione contenuta nella premessa del decreto impugnato, relativa alla mancata integrazione della documentazione ad opera dello Stabilimento Balneotermale ed Elioterapico Militare, avendo il medesimo trasmesso la richiesta documentazione in data 10/11/2012; detta circostanza, peraltro, ad avviso di parte ricorrente, oltre che erronea, non era contenuta nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 117, comma 1, 127, 134 e 136 Cost., 49 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, 1,2,4, e 12 della Direttiva 12/12/2006, n. 2006/123/CE, 1,2,7 e 16 Dlgs. n. 59/2010, 1,2,3,4, della L. n. 123/2000,1,4,21,22,23,24 e 44 della L.R. Campania n.8, 8, 9 e ss. del D.P.G.R. Campania n. 95/2010; Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falsità del presupposto, travisamento dei fatti e/o erronea valutazione dei fatti.

Il Ministero ricorrente deduce preliminarmente l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione della normativa indicata in rubrica, rilevando che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 235 del 2011, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 L.R. n. 11/2010 - che disponeva che le norme relative al rinnovo delle concessioni previste dalla legge n. 8 del 2008 e del successivo regolamento attuativo n. 10 del 2010 si interpretano nel senso che alle stesse non si applicano le disposizioni del decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59, in quanto afferenti ad attività sanitarie sottratte alla disciplina comunitaria sui Servizi ai sensi dell’art. 7 comma 1, lettera b) del medesimo decreto legislativo – sulla base del rilievo che il predetto art. 2, nel disporre che le concessioni demaniali idriche, “sono afferenti alle attività sanitarie”, sottrae le relative attività all’applicabilità delle disposizioni del decreto legislativo n. 59/2010, il cui art. 7, richiamato nella norma impugnata, prevede infatti che le attività sanitarie siano sottratte all’applicabilità della direttiva 2006/123/CE, ma nulla stabilisce in materia di esclusione del demanio idrico. Pertanto la disciplina censurata, ad avviso della Corte, incide sulla disciplina relativa ai servizi sul mercato interno, che rientra nella competenza legislativa