Pubblicato il 15/03/2021

N. 03104/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09348/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9348 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cooperativa Sociale e di Lavoro Operatori Sanitari Associati – O.S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I°, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G F, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to G F in Roma, via Piemonte, 39;

nei confronti

Ge.Di.S. Società Consortile a r.l., Medihospes Cooperativa Sociale Onlus, Sanitalia Società Cooperativa Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Michele Perrone, Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Deliberazione n. 936 del 30 settembre 2020, con cui il Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma ha aggiudicato al costituendo RTI GEDIS/Medihospes la gara per l'affidamento dei servizi di assistenza infermieristica e attività di supporto nell'ambito delle strutture dell'azienda ospedaliero-universitaria Policlinico Umberto I di Roma (Lotto 2);

- ove occorrer possa e nei limiti delle censure dedotte col presente atto, di tutti i verbali di gara (di RUP e Commissione): - verbale del RUP del 25 marzo 2020;
- verbale unico di valutazione della documentazione amministrativa;
- verbale RUP del 18 giugno 2020;
- verbale della Commissione 18 giugno 2020;
- verbale del 1° luglio 2020;
- verbale del 6 luglio 2020;
- verbale dell'8 luglio 2020;
- verbale del 9 luglio 2020;
- verbale del 13 luglio 2020;
- verbale del 14 luglio 2020;
- verbale del 15 luglio 2020;
- verbale del 23 luglio 2020;
- verbale del 5 agosto 2020;
- verbale del 10 settembre 2020;

- dei provvedimenti di reiterato diniego all'accesso alla documentazione del RTI aggiudicatario opposto dapprima con nota prot. 0035069 del 16 ottobre 2020 e poi con nota del 27 ottobre;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d'inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto, o in via subordinata per equivalente.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da COOPERATIVA SOCIALE E DI LAVORO OPERATORI SANITARI ASSOCIATI – O.S.A. il 16/12/2020, per l’annullamento:

- della Deliberazione n. 936 del 30 settembre 2020, con cui il Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma ha aggiudicato al costituendo RTI GEDIS/Medihospes la gara per l'affidamento dei servizi di assistenza infermieristica e attività di supporto nell'ambito delle strutture dell'azienda ospedaliero-universitaria Policlinico Umberto I di Roma (Lotto 2);

- verbale del 10 settembre 2020 di valutazione della congruità dell'offerta del RTI Gedis (verbale del 10/09/2020);

- dei verbali di valutazione delle offerte tecniche;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I°, di Ge.Di.S. Società Consortile a r. l., di Medihospes Cooperativa Sociale Onlus e di Sanitalia Società Cooperativa Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2021 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 17 gennaio 2020, l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico Umberto I° di Roma ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza infermieristica e attività di supporto alle proprie strutture (per la durata di 12 mesi, rinnovabili per due volte), prevedendo che la gara, suddivisa in tre lotti, sarebbe stata aggiudicata con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

2.1 Con il ricorso in esame, la Cooperativa ricorrente (che ha presentato la propria offerta per tutti e tre i lotti) ha contestato la legittimità della deliberazione n. 936 del 30 settembre 2020, nella parte in cui il Direttore generale dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I° di Roma ha aggiudicato al costituendo R.T.I. Consorzio GE.DI.S. Società Consortile a r.l./ Medihospes Cooperativa sociale onlus il lotto n. 2, avente ad oggetto: “Percorso paziente Neuroscienze (Neurologico – Neurochirurgico)”.

2.2 In esito alle operazioni di gara, per il lotto n. 2, il R.T.I. Consorzio GE.DI.S. Società Consortile a r.l./ Medihospes Cooperativa sociale onlus si è classificato al primo posto, con punti 96,28, di cui 66,28 punti per l’offerta tecnica e 30,00 punti per l’offerta economica;
la Cooperativa ricorrente si è classificata al secondo posto, con punti 75,13, di cui 64,38 punti per l’offerta tecnica e 10,75 punti per l’offerta economica.

2.3 La parte ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione sotto diversi profili e ne ha chiesto l’annullamento in parte qua.

2.4 Ha chiesto, altresì, il risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato con il raggruppamento aggiudicatario (previa declaratoria della inefficacia dello stesso) e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

2.5 Ha formulato, infine, domanda di accesso incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a. in relazione ai documenti di gara richiesti con ripetute istanze di accesso, in relazione ai quali avrebbe avuto un accesso documentale parziale.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico Umberto I°, contestando la fondatezza delle domande azionate e chiedendone conseguentemente la reiezione.

4. Si sono costituite in giudizio per resistere alle domande formulate GE.DI.S. Società Consortile a r.l., Medihospes Cooperativa Sociale Onlus e Sanitalia Società Cooperativa Onlus.

5. Con motivi aggiunti, notificati in data 14 dicembre 2020 e depositati il 16 dicembre successivo, la Cooperativa ricorrente, senza impugnare nuovi atti, ha formulato ulteriori motivi di doglianza, “articolati in via subordinata all’esame ed all’accoglimento dei primi cinque motivi di ricorso”.

6. Con ordinanza n. 7868/2020, in esito alla camera di consiglio del 22 dicembre 2020, questo Tribunale, in relazione al carattere complesso e articolato delle censure dedotte dalla parte ricorrente, ha fissato sollecitamente l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, del c.p.a. dando atto nel contempo della insussistenza dei termini a difesa per la delibazione della istanza cautelare.

7. Con memorie depositate nel corso del giudizio, le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.

8. All’udienza pubblica del 2 febbraio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il Collegio è chiamato preliminarmente a scrutinare la domanda di accesso incidentale formulata dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a.

Nel ricorso introduttivo del giudizio, la Cooperativa ricorrente evidenzia:

- di aver presentato, in data 6 agosto 2020, dopo la formazione della graduatoria provvisoria, una prima istanza di accesso a tutta la documentazione di gara e, in data 1° ottobre 2020, una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva, una seconda istanza di accesso, estesa anche alla documentazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, cui ha fatto seguito una terza istanza/sollecito il 16 ottobre 2020;

- dà atto che il Policlinico Umberto I°, in riscontro alla seconda istanza (del 1° ottobre), ha consentito l’accesso ai seguenti atti: i) la documentazione amministrativa;
ii) i verbali di gara (ad eccezione dei chiarimenti richiesti e forniti in sede di verifica della documentazione amministrativa) e iii) l’offerta economica;
fa rilevare che il Policlinico Umberto I° ha denegato l’accesso ai giustificativi e che l’ostensione della offerta tecnica è stata concessa parzialmente, con oscuramenti per asserita tutela di segreti tecnici/commerciali;

- evidenzia infine di aver contestato l’accesso parziale, con note del 19, 22, 26 e 27 ottobre 2020 e che, in data 27 ottobre 2020, il Policlinico Umberto I° ha reso disponibile tutta la documentazione amministrativa, confermando il diniego sull’offerta tecnica in forma integrale e sui giustificativi.

Nel ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente dà atto del fatto che i giustificativi del raggruppamento aggiudicatario sono stati depositati in giudizio;
si duole però della mancata ostensione della offerta tecnica in forma integrale, ossia della mancata ostensione delle parti oscurate.

La domanda è in parte improcedibile e in parte infondata.

È improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, con riguardo alla documentazione cui la ricorrente ha avuto pacificamente accesso (documentazione amministrativa, offerta economica, giustificativi prodotti dal raggruppamento aggiudicatario in sede di gara).

È infondata con riguardo alla mancata ostensione integrale della offerta tecnica.

L’accesso alla offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario è stato quasi integralmente consentito alla ricorrente, con esclusione delle parti relative al know how aziendale e connesse ai segreti commerciali del predetto raggruppamento.

A tale riguardo, il Collegio deve rilevare che l’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».

La norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:

a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale o eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»;

b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura».

O, in sede di gara, con dichiarazione del 13 marzo 2020, il costituendo raggruppamento (cui l’appalto è stato aggiudicato) ha indicato le parti della offerta tecnica escluse dall’accesso, evidenziando che esse “… contengono informazioni relative a sistemi e metodologie di esecuzione del servizio oggetto della presente procedura costituenti specifico know how aziendale”.

Correttamente quindi la stazione appaltante ha denegato l’accesso documentale alle parti della offerta tecnica indicate dal raggruppamento aggiudicatario e contenenti informazioni relative ai segreti tecnici e commerciali del medesimo raggruppamento.

Né può trovare applicazione il disposto dell’ultimo comma dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la parte ricorrente non ha fornito la prova (come era suo onere) della indispensabilità dell’accesso alle parti oscurate, ai fini della difesa giudiziale.

A tale riguardo, il Collegio ritiene di doversi conformare al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale “… al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2020 n. 64).

10. Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente deduce: violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016;
violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione dell’art. 7.2, lett. a), del disciplinare di gara;
violazione del principio di par condicio.

La Cooperativa ricorrente evidenzia preliminarmente che l’art.