TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-02-06, n. 202300343

Pubblicato il 06/02/2023

N. 00343/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01228/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1228 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palmi, c.so T.A. Barbaro 34;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 226395 del 24/6/2021, di comunicazione, ex art. 76 del d. lgs. n. 50/2016, dell'aggiudicazione definitiva della fornitura di n. 2 Tomografi retinici computerizzati (OCT) di cui al Lotto n. 4 – CIG 87043218EA- in favore della società -OMISSIS-;

- della delibera del D.G. della ASP di Catania n. 907 del 18/6/2021, conosciuta il 24/6/2021, recante "Aggiudicazione procedure di gara in e-procurement, avviate tramite il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, ai sensi degli artt. 36 e 58 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. e ii. per la fornitura di Attrezzature Sanitarie per Oculistica da destinare alle articolazioni aziendali ospedaliere e territoriali (lotti da 1 a 6) di cui alla delibera n. 517 del 9.4.2021. RDO 2782569/2021”, per la parte relativa al Lotto n. 4;

- dei verbali di gara del 14/5/2021 e del 26/5/2021, conosciuti solo negli estremi;

- di tutti gli atti a questi presupposti, connessi, conseguenziali, ancorché non conosciuti, con riserva di proposizione di motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria di nullità

- del contratto ove medio tempore stipulato tra le parti ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, co. 1, lett. c) e d), 122 e 124, d. lgs. n. 104/2010;

ed altresì per l'accoglimento

- della domanda di risarcimento in forma specifica volta a conseguire l'aggiudicazione della fornitura de qua con conseguente sottoscrizione del contratto, previa, ove occorra e in ipotesi di intervenuta sottoscrizione del contratto con l'aggiudicataria in esecuzione dei provvedimenti impugnati, dichiarazione di inefficacia e accoglimento della domanda di subentro;

e, in via di estremo subordine e nel caso di impossibilità a conseguire l'aggiudicazione o subentrare nel contratto frattanto stipulato, per l'accoglimento della domanda di risarcimento per equivalente, da quantificarsi in corso di causa, comunque nella misura non inferiore al 10% dell'importo a base di gara, oltre al rimborso delle spese di partecipazione alla procedura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania e di -OMISSIS-S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2023 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente esponeva di aver preso parte alla gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania in relazione ai lotti n. 4 e 5 dell’appalto per la fornitura di “Attrezzature e Apparecchiature sanitarie per Oculistica” da destinare alle varie articolazioni aziendali ospedaliere e territoriali.

In particolare, la procedura di cui al lotto n. 4 aveva ad oggetto la fornitura di n. 2 Tomografi retinici computerizzati (OCT), per un valore a base di gara di € 190.000,00.

Ad essa era stata invitata anche la -OMISSIS-, in favore della quale, all’esito, era stata disposta l’aggiudicazione, stante l’offerta con ribasso del 34,80% sull’importo a base di gara, a fronte del 23,01% di ribasso offerto dall’odierna deducente.

La ricorrente lamentava gravi irregolarità nell'andamento della procedura.

In particolare, il prodotto offerto dalla controinteressata non avrebbe oggettivamente soddisfatto talune delle caratteristiche minime richieste nel bando, in quanto:

(a) sarebbe stato dotato di una certificazione di lunghezza d’onda di 830 nm, inferiore a quella minima di 840 nm richiesta dal Capitolato;

(b) sarebbe stato privo del sistema Eye Tracking o equivalente per ridurre eventuali artefatti da movimento e per follow up ;

(c) avrebbe avuto una profondità di scansione sul tessuto retinico di 2,4 mm, inferiore a quella minima di 2,5 mm richiesta dal Capitolato;

(d) avrebbe avuto una potenza di esposizione alla pupilla di 1350uW, laddove il Capitolato tecnico avrebbe prescritto una potenza massima di 750uW.

Pertanto, secondo la ricorrente, la stazione appaltante, ove avesse correttamente svolto il procedimento valutativo, avrebbe dovuto immediatamente disporre l’esclusione della -OMISSIS-per la mancanza non sanabile, nel prodotto offerto, delle caratteristiche tecniche minime richieste dal bando di gara.

Non sarebbe stato applicabile, d’altra parte, neanche il principio di equivalenza, dovendo