Pubblicato il 13/12/2023

N. 01614/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01508/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati R R e A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Crotone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione,

- della determinazione del dirigente del Settore -OMISSIS- del -OMISSIS- per come rettificata con determina del -OMISSIS- recante graduatoria finale relativa al concorso pubblico, per soli esami, per la copertura di n. 1 posto a tempo pieno ed indeterminato di Operaio Specializzato “Giardiniere” – Categoria giuridica B3, Posizione Economica B3,

- di ogni atto ovvero provvedimento antecedente o presupposto o connesso o correlato, emesso dal Comune di Crotone, nella parte in cui l’odierno ricorrente è ritenuto inidoneo all’assunzione e per l’effetto, escluso da questa;

- di tutti gli altri atti ovvero provvedimenti antecedenti o presupposti o consequenziali o connessi o correlati lesivi degli interessi del ricorrente;

e per l’accertamento del diritto di parte ricorrente ad essere ritenuto idoneo allo svolgimento della specifica mansione di giardiniere, con inclusione nella graduatoria finale di merito ai fini dell’assunzione;
nonché per l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ovvero provvedimento recante il giudizio di non idoneità psicofisica, comminato al ricorrente in sede di visita medico-legale a seguito della valutazione della documentazione e certificazione medico-sanitaria presentata dal ricorrente;

e per la condanna dell’amministrazione a procedere alla rivalutazione delle condizioni psicofisiche del ricorrente dinanzi a Medico Competente, in funzione meramente consultiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Crotone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2023 il dott. F T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – -OMISSIS- ha partecipato al concorso pubblico, per soli esami, per la copertura di un posto a tempo e determinato di operaio specializzato “giardiniere”.

Concluse le operazioni, egli è risultato secondo nella graduatoria finale di merito trasmessa dalla commissione valutatrice.

2. – Con la deliberazione in oggetto, il Comune di Crotone ha approvato la graduatoria finale di merito, dichiarando vincitore il primo classificato.

Quindi, poiché il piano triennale del fabbisogno del personale prevede l’assunzione di altri sette operai specializzati “giardinieri”, l’amministrazione si è determinata ad assumere i candidati idonei collocatisi in posizione utile e fisicamente idonei alla specifica mansione, giusta comunicazione del medico competente.

Tra di essi non vi è, però, -OMISSIS-;
infatti, il medico competente, con certificazione del -OMISSIS-, ha valutato non idoneo in quanto “non in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 comma 9 della delibera 331 del 6.9.22” .

3. – -OMISSIS-, che avverso la determinazione del medico competente ha interposto ricorso gerarchico allo SPISAL dell’ASP di Crotone, si è anche rivolto a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo che venga accertata l’illegittimità della delibera descritta al § 2, per come rettificata con determina del -OMISSIS- e venga accertato il suo diritto ad essere ritenuto idoneo.

4. – Il Comune di Crotone si è costituito in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione di questo giudice, e sottolineando che esso non aveva potuto far altro che prendere atto delle risultanze tecnico-mediche dell’accertamento svolto. D’altra parte, effettivamente il ricorrente non sarebbe in possesso dei requisiti psicofisici necessari allo svolgimento delle prestazioni lavorative.

5. – Nelle more della trattazione dell’istanza cautelare che ha accompagnato il ricorso, lo SPISAL ha parzialmente accolto il ricorso, dichiarando il ricorrente temporaneamente idoneo all’impiego, con prescrizioni.

Nondimeno, il Comune di Crotone non ha assunto alcun provvedimento.

6. – Il ricorso è stato trattato nel merito, sussistendone i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., alla camera di consiglio del 12 dicembre 2023.

7. – Poiché, come si vedrà di seguito, il Tribunale si ritiene privo di giurisdizione, e dunque la presente decisione ha natura squisitamente pregiudiziale, non occorre curare l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati.

8. – Occorre rilevare, in ordine alla questione pregiudiziale circa la sussistenza della giurisdizione di questo giudice amministrativo, che l’impugnativa proposta non riguarda gli atti della procedura concorsuale, la graduatoria conclusiva della quale vede il ricorrente collocato al secondo posto e, quindi, in posizione utile all’assunzione.

Invero, in nessun modo si contesta la corretta valutazione delle prove del concorrente o il suo inserimento nella corretta posizione della graduatoria.

Si contesta, invece, la mancata assunzione del candidato, pur collocatosi in posizione idonea.

Ora, è noto che, in tema di pubblico impiego privatizzato, con l'approvazione della graduatoria nelle procedure concorsuali si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo ed all'attività autoritativa della pubblica amministrazione e subentra una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale dell’amministrazione nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici sull'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.), inclusi i parametri della correttezza e della buona fede (cfr. Cass. Civ., Sez. Un. 16 novembre 2017, n. 27197).

Dunque, l’odierna controversia si pone fuori dall’area di contenzioso attribuita al sindacato del giudice amministrativo.

9. – D’altra parte, è ormai principio consolidato quello per cui il riparto di giurisdizione tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario non deriva dalla categoria di domanda formulata (annullamento di provvedimenti amministrativi ovvero accertamento di diritti), bensì dal petitum sostanziale, vale a dire dalla posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.

Rispetto all’individuazione della giurisdizione sull’odierna controversia, dunque, rimane neutro il dato delle conclusioni rassegnate dal ricorrente, il quale domanda l’annullamento di atti amministrativi.

Al contrario, risulta determinante che la posizione giuridica soggettiva fatta valere da -OMISSIS- è il diritto al lavoro, al cui esercizio si interpone l’ostacolo della valutazione di inidoneità all’impiego da parte del medico competente.

10. – A conferma della correttezza dell’approccio di questo Tribunale, vi è quella giurisprudenza elaborata in ordine all’impugnabilità delle decisioni dello SPISAL, su ricorso amministrativo ai sensi dell'art. 41, comma 9 d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Si è, infatti, chiarito che la norma da ultimo citata non è norma di azione ma di relazione, poiché definisce il contenuto della prestazione del lavoratore subordinato condizionando, al contempo, il potere organizzativo del datore di lavoro ed, eventualmente, la sua facoltà di recesso dal rapporto in caso di accertata incollocabilità del dipendente nell'organico aziendale alla luce del giudizio medico espresso sulla idoneità specifica alle mansioni. La contestazione dell'accertamento, dunque, non concerne la relazione di potestà-soggezione con la pubblica amministrazione, ma esclusivamente gli effetti che dall'accertamento medico precipitano sul rapporto lavorativo privatistico all'interno del quale non si danno che situazioni rilevanti sotto il profilo civilistico. Ne segue che la relativa controversia deve essere conosciuta dal giudice ordinario (TAR Toscana, Sez. II, 15 aprile 2022, n. 523;
TAR Lazio - Latina, 1° dicembre 2010, n. 1916;
TAR Molise, 29 gennaio 2010, n. 125;
TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 15 settembre 2009 n. 4654).

Mutatis mutandis , anche la contestazione, da parte del lavoratore, del giudizio di inidoneità dato dal medico competente (contestazione che, in effetti, è fondamento della dedotta illegittimità dell’operato del Comune di Crotone) spetta al giudice ordinario.

11. – In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con la precisazione che il giudizio potrà essere riproposto d’innanzi al competente giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a. e dell’art. 59 l. 18 giugno 2009, n. 69.

12. – La particolarità della vicenda induce alla compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di lite.