TAR Bari, sez. I, sentenza breve 2018-12-20, n. 201801662

Pubblicato il 20/12/2018

N. 01662/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00377/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 377 del 2017, proposto da
A S, C V, rappresentati e difesi dall'avvocato G B, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Corso Cavour, 60

contro

Bar.S.A. S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato M S, con domicilio eletto in Bari, Via Crispi, 6;

Comune di Barletta, non costituito in giudizio;

nei confronti

A D;

D L;

P P;

A R;

C D.

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio serbato dalla società Bar.S.A. S.p.A., nonché dall’Amministrazione comunale, avverso la diffida del 30.1.2017, con cui è stata sollecitata la conclusione del procedimento avente ad oggetto “Definizione contenzioso ex lavoratori interinali e/o a termine dotazione organica servizi operativi”;
dell’illegittimità e/o nullità di ogni selezione o assunzione posta in essere da Bar.S.A. S.p.A. dal 18.12.2015;
dell’illegittimità e nullità dell’assunzione dall’1.4.2016 a tempo indeterminato a 18 ore settimanali già adottata ed anche eseguita solo per quattro lavoratori;
dell’illegittimità e nullità delle assunzioni per averle portate (per i primi 5 assunti) dalle iniziali 18 ore a 36 ore settimanali dall’1.5.2016;
dell’illegittimità e nullità delle assunzioni dei 5 lavoratori senza aver previsto tempi certi di assunzione anche degli odierni ricorrenti in un piano di stabilizzazione integrale di tutte le 14 unità;
per la condanna della società Bar.S.A. al risarcimento del danno da mancata retribuzione media globale in favore di ciascuno a decorrere dal 18.12.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Bar.S.A. S.p.A.;

Visto l’art. 117 del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I signori A S e C V, lavoratori interinali che hanno prestato servizio presso la società Bar.S.A. S.p.A. Servizi Ambientali, società in house del Comune di Barletta, hanno adito questo Tribunale per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla sopra citata società avverso la diffida del 30.1.2017, con cui è stata sollecitata la conclusione del procedimento avente ad oggetto “ definizione contenzioso ex lavoratori interinali e/o a termine dotazione organica servizi operativi ”, avviato dalla predetta società in data 18.12.2015.

Tale procedimento si sarebbe progressivamente perfezionato sulla base:

a) della deliberazione di Giunta comunale n. 20 del 24 febbraio 2016, con cui l’Amministrazione avrebbe, per un verso, dato conto delle interlocuzioni pubbliche per pianificare eventuali assunzioni in via preferenziale degli ex lavoratori della Bar.S.A. e, per altro verso, avrebbe risolto alcuni contenziosi insorti con quattro di tali dipendenti, risultati vittoriosi nei giudizi instaurati presso il Giudice del Lavoro, per il resto riservandosi “ ogni ulteriore determinazione nei confronti degli altri ex lavoratori interinali e/o a termine all’esito dell’evoluzione dei relativi giudizi che li riguardano, allo stato ancora pendenti ”;

b) della deliberazione di Giunta comunale n. 108 del 31 maggio 2016, avente ad oggetto “ linee di indirizzo in materia di personale e di consulenze alla società partecipata del Comune di Barletta Bar.S.A. S.p.A .”, mediante la quale sarebbe stato espresso l’indirizzo politico di proporre al Consiglio comunale l’approvazione di criteri in tema di gestione dei dipendenti;

c) del regolamento della società partecipata in materia di accesso e di procedure concorsuali selettive, nel quale è contenuta una disposizione (art. 16) nella quale si è previsto che “ in caso di selezione o di concorso avrà preferenza il personale assunto a tempo determinato nell’ultimo quinquennio o che abbia un contenzioso relativo ad un periodo precedente ”;

d) di pregressi atti istruttori (un parere pro veritate del 23.11.2015 ed una relazione di un dirigente della società partecipata che avrebbe offerto elementi di conforto in merito alla compatibilità finanziaria sottesa all’assunzione di tutte gli ex interinali).

Sullo sfondo di tali richiami, i ricorrenti hanno evidenziato che nella società Bar.S.A. vi sarebbe una scopertura della dotazione organica (nel numero di 17 posti) che potrebbe, dunque, essere sanata ove fossero assunti i lavoratori che hanno un contenzioso pendente (nel numero di 14), il tutto per rimarcare la situazione di perfetta sintonìa dei ricorrenti con il progetto di definizione bonaria dei giudizi.

Sulla scorta della prospettazione illustrata nell’atto introduttivo, i ricorrenti hanno, inoltre, chiesto di accertarsi: l’illegittimità e/o nullità di ogni selezione o assunzione posta in essere da Bar.S.A. S.p.A. dal 18.12.2015;
l’illegittimità e nullità dell’assunzione dall’1.4.2016 a tempo indeterminato a 18 ore settimanali, già adottata ed anche eseguita soltanto per quattro lavoratori (nonché per un quinto lavoratore), in quanto tale provvedimento avrebbe rappresentato una ingiusta soluzione rispetto alla prospettata definizione del contenzioso per tutti e quattordici i lavoratori interessati (tra i quali, appunto, i ricorrenti);
l’illegittimità e nullità delle assunzioni per averle portate (per i primi cinque assunti) dalle iniziali 18 ore a 36 ore settimanali dall’1.5.2016;
l’illegittimità e nullità delle assunzioni dei cinque lavoratori senza aver previsto tempi certi di assunzione anche degli odierni ricorrenti in un piano di stabilizzazione integrale di tutte le unità interessate.

I ricorrenti hanno, pertanto, chiesto al Tribunale di ordinare alla società partecipata dall’Amministrazione di concludere il procedimento “ transigendo la stabilizzazione degli odierni ricorrenti alle medesime condizioni del tempo indeterminato a 36/18 ore settimanali già avuta per i 5 assunti ”;
di nominare a tal fine un commissario ad acta e di condannare la società Bar.S.A. S.p.A. al risarcimento del danno nella misura corrispondente alla “ mancata retribuzione media globale di fatto di €. 1.200,00 mensili in favore di ciascuno dei ricorrenti dal 18.12.2015 (…) sino all’assunzione ”.

Quest’ultima si è costituita in giudizio (19.6.2017), premettendo, nella memoria del 21.6.2017, che nel corso degli ultimi anni numerosi giudizi sono stati transatti mediante assunzioni o mediante il riconoscimento di indennità di natura economica;
che altri giudizi si sono, invece, conclusi favorevolmente per l’azienda e che altri ancora “ sono ancora pendenti innanzi al Giudice del Lavoro del Tribunale o innanzi alla Corte di Appello di Bari ”;
ha soggiunto che entrambi i ricorrenti sarebbero risultati soccombenti nei rispettivi giudizi, ciò precludendo di poter ritenere estensibili le procedure di regolarizzazione applicate ai lavoratori che hanno positivamente definito le rispettive vertenze;
in rito ha, poi, eccepito l’inammissibilità del ricorso per genericità, per difetto di giurisdizione (in quanto i ricorrenti avrebbero chiesto di accertare il loro diritto all’assunzione, la cui cognizione è da ascrivere all’autorità giudiziaria ordinaria, innanzi alla quale, del resto, si sarebbero già svolti i richiamati giudizi) e per difetto d’interesse, sul presupposto, in tal caso, che “ sia V che S possono far riferimento solo a sentenze di rigetto ”, non potendo, pertanto, “ entrare nel novero dei soggetti che in astratto potrebbero accedere ad una definizione transattiva ” (cfr. pag. 8).

Il Comune di Barletta non si è costituito in giudizio.

Dopo una lunga serie di rinvii (21.6.2017;
4.10.2017;
24.1.2018;
20.6.2018), giustificati dalla prospettazione di pendenti trattative di bonario componimento tra le parti, all’udienza in Camera di Consiglio del 5 dicembre 2018 il difensore della società Bar.S.A. S.p.A. ha precisato che anche il giudizio di appello riguardante il sig. C V si è concluso sfavorevolmente per quest’ultimo (è stata, altresì, depositata la sentenza del giudice di seconde cure) e la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è, in parte, fondato e, in parte, inammissibile per le seguenti ragioni.

Occorre in prima battuta esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per genericità e per difetto di giurisdizione, opposte dalla società Bar.S.A., le quali vanno respinte dal momento che:

a) con riguardo alla prima di tali eccezioni i ricorrenti hanno puntualmente illustrato le fasi del procedimento di interlocuzione pubblica tra l’Amministrazione comunale e gli ex lavoratori interinali, evidenziando in modo preciso le pretese azionate nel presente giudizio;

b) non è ravvisabile – rispetto a un complessivo esame della domanda proposta in giudizio – il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, dal momento che il petitum oggetto del proposto ricorso è stato riferito (non soltanto, ma anche) alla mancata conclusione del procedimento di definizione dei contenziosi: profilo evocato nella deliberazione di Giunta comunale n. 20 del 24 febbraio 2016.

Proprio in ordine alla dedotta inerzia serbata dalla società resistente il ricorso è, invece, da accogliere, sebbene con alcune, necessarie, precisazioni.

Va, in particolare, richiamato il controllo analogo esercitato dal Comune di Barletta nei confronti della società Bar.S.A., nel senso che quest’ultima risulta vincolata dalle determinazioni dell’autorità controllante, destinataria diretta dei vantaggi rivenienti dai servizi eseguiti dalla controllata.

In tale, peculiare, relazione trova piena traduzione la disciplina dell’ in house providing , in linea con la previsione di cui all’art. 2, comma 1, lett. c) del d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), che definisce il “ controllo analogo ” come “ la situazione in cui l'amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata ”.

Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, che la procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, delineata nella deliberazione di Giunta comunale n. 20/2016, imponga di esplicitare in un provvedimento espresso se sussistano, o meno, i presupposti (articolati nel dispositivo di tale provvedimento) per l’assunzione dei lavoratori interinali diversi dai cinque dipendenti che hanno già beneficiato di tale prerogativa.

Sono, invece, inammissibili le ulteriori domande proposte dai ricorrenti.

L’art. 31, comma 3 del codice del processo amministrativo stabilisce, com’è noto, che “ il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione ”.

Nella specie le valutazioni che dovranno essere trasfuse nel provvedimento espresso del Comune di Barletta, quale titolare della funzione di indirizzo sull’operato della società controllata Bar.S.A., hanno natura palesemente discrezionale, né il riferimento all’evoluzione dei giudizi pendenti, esplicitato nella sopra citata deliberazione n. 20/2016, consente di ritenere insussistenti margini ulteriori di apprezzamento e/o approfondimenti di tipo istruttorio.

Oltre a quanto osservato, occorre considerare che i ricorrenti non si sono limitati a censurare l’inerzia delle Amministrazioni intimate, ma hanno chiesto, con notevole estensione rispetto ai limiti rigorosi del giudizio sul silenzio, di accertare l’illegittimità di eventuali selezioni concorsuali indette dalla società Bar.S.A. S.p.A. e dell’assunzione dei quattro lavoratori regolarizzati, addirittura con profili inerenti alle specifiche condizioni delle transazioni concluse.

Tali domande implicano una cognizione incompatibile con il rito dell’accesso.

È, dunque, fondata la terza eccezione di inammissibilità opposta dalla società resistente, la quale ha persuasivamente evidenziato che la “ discrezionalità tecnica dell’Ente (…) non si è mai concretizzata (non avendo effettuato Barsa altre assunzioni oltre quelle derivanti dalla transazione) ” (cfr. pag. 9).

In conclusione, il ricorso va accolto in parte, disponendosi che il Comune di Barletta, mediante deliberazione della Giunta comunale, esprima il proprio indirizzo – preceduto da istruttoria tecnica congiunta tra i propri uffici e quelli della società controllata – in ordine alla sussistenza, o meno, dei presupposti per l’assunzione dei ricorrenti da parte di Bar.S.A., la quale – sulla scorta degli indirizzi espressi dall’Amministrazione – si esprimerà con provvedimento definitivo.

È inammissibile ogni ulteriore domanda proposta.

Alla luce dell’andamento del giudizio si dispone l’integrale compensazione delle spese processuali.