N. 00759/2010 REG.SEN.

N. 00173/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc. Coop. C.S. Cooperazione e Solidarieta' Consorzio Coop. Sociali, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avv. V S, con domicilio eletto presso V S Avv. in Potenza, v.le Marconi, n.180;

contro

Azienda Sanitaria Locale Potenza (Asp), in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avv. M G D F, con domicilio eletto presso M G D F Avv. in Potenza, Ufficio Legale U.S.L. n.2;

nei confronti di

Auxilium Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Luca Di Mase Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.102;

per l'annullamento

DELIBERAZIONE DEL DIRETTORE GEN.LE DELLA ASP N. 318 DEL 29/3/2010, AVENTE AD OGGETTO: PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO DELLE ATTIVITA' SOCIO RIABILITATIVE INERENTI LE CASE ALLOGGIO DELL'EX ASL N. 1 DI VENOSA, NELLA PARTE IN CUI APPROVA I VERBALI DI GARA E DICHIARA AGGIUDICATARIA LA SOC. COOP. AUXILIUM.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Potenza (Asp) e di Auxilium Soc. Coop.Sociale;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Auxilium Soc. Coop. Sociale, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Luca Di Mase Avv. in Potenza, via N. Sauro, 102;

Vista l’ordinanza collegiale n.170 del 9/6/2010 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2010 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente e il controinteressato sono i soli partecipanti alla gara indetta dalla ASL di Potenza in data 13/5/09 e da esperire mediante procedura aperta ai sensi del d. lgs. 163/06 per l’affidamento delle attività socioriabilitative inerenti le case alloggio dell’ex ASL 1 di Venosa, da aggiudicarsi ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti (art. 5 disciplinare di gara). Più in particolare oggetto dell’appalto era l’affidamento in lotto unico di prestazioni di tipo socio riabilitativo, indirizzate al recupero funzionale (abilità e capacità di base) e sociale di pazienti affetti da psicosi cronicizzata in carico al DSM. Tali prestazioni dovevano essere effettuate in regime di residenzialità e con organizzazione della vita comunitaria sul modello della convivenza familiare presso le strutture individuate dalla Azienda e meglio dettagliate nel capitolato e negli allegati allo stesso.

All’esito della gara risultava aggiudicataria la Auxilium con punti 85,83 (punti 33 per la qualità + punti 53,83 per il prezzo offerto) a fronte di complessivi punti 85 (p. 25 per la qualità + punti 60 per il prezzo offerto) riconosciuti al Consorzio C.S.

Tale esito veniva consacrato definitivamente mediante adozione dell’atto impugnato.

Questi i motivi dedotti dal Consorzio ricorrente:

1.-eccesso di potere per violazione e falsa applicazione art. 4 capitolato speciale- eccesso di potere per violazione e falsa applicazione art. 19 del disciplinare di gara- difetto di istruttoria.

Si sostiene che il progetto della controinteressata, nella parte in cui offriva un soggiorno estivo di una settimana per gli ospiti della casa territoriale e della casa alloggio accollando però le spese di vitto e alloggio al committente avrebbe in sostanza proposto una offerta condizionata, come tale difforme dal regolamento contrattuale e dalla lex specialis di gara e come tale da escludere. In tal modo verrebbe pure inficiato il contenuto dell’offerta economica rendendola indeterminata e indeterminabile nel quantum. La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 19 del disciplinare;

2.-eccesso di potere per violazione e falsa applicazione allegato “A” del disciplinare di gara- difetto di istruttoria- disparità di trattamento- illogicità manifesta.

In subordine si lamenta che illegittimamente le offerte relative a organizzazione e/o assistenza per vacanze, soggiorni, gite, escursioni della controinteressata e della ricorrente sono state ritenute equivalenti soprattutto per il soggiorno estivo di una settimana e premiate con lo stesso punteggio (p.2) benché il consorzio ricorrente offrisse detto soggiorno con spese a totale carico della cooperativa CS, differentemente dalla controinteressata, come esposto nel precedente motivo. Il ricorrente dichiara che avrebbe dovuto avere un maggior punteggio;

3.-eccesso di potere per violazione e falsa applicazione allegato A punto 2.2- eccesso di potere per difetto di istruttoria- difetto di motivazione.

Illegittimamente la commissione, per gli interventi e azioni miranti a tenere aperte le strutture e inserite nel territorio per mantenere e sviluppare l’integrazione ed evitare la ghettizzazione, per una serie di iniziative proposte nel progetto C.S. non le avrebbe valutate ritenendole pura riproposizione di attività già comprese nelle precedenti offerte;

4.-eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 9 e 19 del disciplinare- eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del capitolato speciale- eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’allegato A.

Il progetto Auxilium avrebbe dovuto essere escluso perché redatto in difformità rispetto alle tassative disposizioni del disciplinare (art. 9) e del capitolato (art. 4) e dell’allegato A (brevi capitoli suddivisi in paragrafi recanti numero e titoli identici a quelli dell’allegato).

Si è costituita l’A.S.P. di Potenza che resiste e chiede il rigetto del gravame.

Si è costituito il controinteressato che resiste, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame e propone un primo ricorso incidentale con cui lamenta la violazione dell’art. 17 l. n.68/99 ed eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti.

In particolare si sostiene che né il Consorzio C.S. né la consorziata incaricata dell’esecuzione del servizio, società Il Filo di Arianna, avrebbero provveduto a barrare la casella del modello di dichiarazione che al punto 9 prevedeva due possibilità e cioè che <<l’impresa, ai sensi della Legge 68 del 12/3/99 e s.m.i.: a) è assoggettabile alle norme relative al diritto al lavoro dei disabili ed è in regola con gli obblighi previsti dalla Legge n.68/99; b) non è assoggettabile alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili in quanto occupa meno di 15 dipendenti, ovvero occupa da 15 a 35 dipendenti e non ha effettuato nuove assunzioni dopo il 18/1/00.>>.

Con atto depositato il 15/6/10 il ricorrente Consorzio ha proposto motivi aggiunti con cui, oltre a riproporre i motivi del ricorso principale, ha pure dedotto il seguente nuovo motivo:

-eccesso di potere per violazione e falsa applicazione art. 5 capitolato speciale casa alloggio- illogicità manifesta.

Si osserva che, nel compilare la varie voci delle tabelle relative alle figure professionali e nello specificare l’organizzazione della turnazione del personale in applicazione delle tabelle relative alle figure professionali, Auxilium avrebbe indicato un monte ore complessivo annuo relativamente agli educatori professionali e al personale ausiliario non corrispondente al monte ore annuo che si desume dalla turnazione. Tali discrasie e illogicità determinerebbero incertezza e indeterminatezza nel contenuto dell’offerta. Pertanto la commissione avrebbe dovuto escludere l’offerta.

Col secondo ricorso incidentale la controinteressata ha proposti i seguenti motivi:

1.-violazione degli artt. 86 e ss. Del d. lgs 163/06- carenza d’istruttoria- eccesso di potere- violazione del divieto di offerta condizionata.

La verifica di anomalia a carico della ricorrente principale, risoltasi favorevolmente, sarebbe illegittima atteso chè, in contrasto con la tabella ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro per le cooperative sociali che quantifica il costo orario medio sulla base di 1976 ore teoriche e di 1548 ore effettivamente lavorate, l’istante operava il calcolo del proprio costo orario ritenendo che, per la propria azienda, le ore disponibili alla produzione sarebbero state 1779 anziché 1548. Tale previsione sarebbe illegittima perché basata sull’assunto che i propri lavoratori non avrebbero avuto alcuna assenza per malattia, maternità, infortuni, formazione professionale, assemblee sindacali, permessi R.L.S. e diritto allo studio in tal modo garantendo un incremento delle ore disponibili di produzione di ben 231 ore annue, pari al 13% dell’intero monte ore teorico (e con ingiustificata riduzione complessiva del costo della mano d’opera pari al 12,98%). Tale assunto si tradurrebbe nel proporre una offerta sostenibile solo sulla base d’un evento futuro e incerto. Sarebbe stato omesso che esistono assenze obbligate ex lege (per formazione e informazione ex lege n.81/06) e le festività previste dalla legge. Secondo la C.S. la drastica riduzione delle assenze dei propri lavoratori sarebbe dovuta