TAR Catania, sez. III, sentenza 2011-12-22, n. 201103170

N. 03170/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02301/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2301 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S S, rappresentato e difeso dall'avv. Nicolo' D'Alessandro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza Lanza, 18/A;

contro

Comune di Augusta (Sr), rappresentato e difeso dall'avv. D L F, con domicilio eletto presso l’avv. Bruno Leone in Catania, via Firenze, 59;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- del provvedimento prot. n. 13635/1168-07 del 5 giugno 2007, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione di suolo pubblico per l'installazione di un chiosco da adibire alla vendita di bibite;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento prot. n. 30.202 dell11.12.2007, notificato il 14 dicembre 2007, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione di suolo pubblico per l'installazione di un chiosco da adibire alla vendita di bibite;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

- della determinazione dirigenziale n.57824 del 27 settembre 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Augusta (Sr);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 24 settembre 2007 e depositato il 28 settembre 2007, il ricorrente esponeva di aver presentato al comune di Augusta in data 29 maggio 2007 istanza di concessione per l'occupazione di suolo pubblico per l'installazione di un chiosco da adibire alla vendita di bibite, corredata dalla documentazione necessaria, ivi incluso l’elaborato grafico e la relazione tecnica illustrativa.

La richiesta conseguiva il parere favorevole della competente A.U.S.L. n. 8 di Siracusa, Servizio igiene pubblica;
ma il comune di Augusta, con provvedimento prot. n. 13635/1168-07 del 5 giugno 2007, denegava la concessione di suolo pubblico, non essendo ancora stato adottato, da parte del Consiglio Comunale, il regolamento relativo alla materia.

Pertanto , il ricorrente impugnava detto provvedimento, deducendone la illegittimità sotto tre distinti profili: con il primo motivo il ricorrente lamentava che, essendo la vendita di bevande un servizio di pubblica utilità, nessun ostacolo poteva frapporsi al rilascio della concessione, oltretutto con grave disparità di trattamento rispetto numerosi assensi rilasciati dal comune per l'esercizio di analoghe attività nelle vicinanze dell'area in questione.

Con il secondo motivo il ricorrente deduceva che la mancata approvazione del regolamento non poteva costituire preclusione all'accoglimento dell'istanza, non potendo tornare a detrimento delle cittadino l'inerzia dell'Amministrazione.

Con il terzo motivo il ricorrente lamentava la violazione dell'articolo 41 della Costituzione e della legge regionale n.18/1995 sotto il profilo della violazione della libertà dell'iniziativa economica.

Il comune di Augusta si costituiva in giudizio difendendo la legittimità del provvedimento impugnato.

Con ordinanza n.1373 del 15 ottobre 2007 questo Tribunale accordava la misura cautelare richiesta facendo obbligo al comune di definire il procedimento di rilascio della concessione entro 30 giorni.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 15 febbraio 2008 e depositato il 20 febbraio 2008, il ricorrente esponeva che, a seguito dell'ordinanza cautelare di questo Tribunale, il comune di Augusta, con provvedimento prot. n. 30.202 dell’11.12.2007, notificato il 14 dicembre 2007, rigettava nuovamente la richiesta di concessione di suolo pubblico per l'installazione del chiosco .

Avverso tale provvedimento il ricorrente formulava quattro motivi di ricorso: con il primo si deduceva contraddittorietà con i precedenti atti, in quanto, se con il primo atto di diniego il comune aveva affermato non potersi accordare la concessione richiesta in attesa dell'adozione del regolamento relativo alla materia, invece con il secondo provvedimento il comune opponeva le previsioni del regolamento.

Con il secondo motivo il ricorrente deduceva l'inefficacia del regolamento per mancata pubblicazione dello stesso.

Con il terzo motivo il ricorrente avversava i vari elementi della motivazione alla base del secondo diniego sotto il profilo della violazione delle leggi n.241 del 1900 e legge regionale n.10 del 1991.

Con il quarto motivo il ricorrente deduceva che, qualora il regolamento fosse effettivamente efficace, egualmente non avrebbe potuto essere delegata la richiesta concessione in quanto relativa ad uno dei siti individuati dall'articolo 6 delle norme comunali per il commercio delle aree pubbliche.

Con ordinanza n.445 del 28.3.2008 questo Tribunale accordava la misura cautelare richiesta.

Con atto notificato il 26 giugno 2009 il ricorrente chiedeva l 'esecuzione dell'ordinanza, passata in giudicato.

Con ordinanza n.1134 del 22.7.2009 questo Tribunale accoglieva la richiesta.

Con determinazione n.3 del 16 settembre 2009 il commissario ad acta approvava la richiesta di concessione di suolo pubblico da adibire a chiosco, secondo il progetto a suo tempo presentato, ma localizzando lo stesso nei pressi di piazza America, senza indicazioni più precise.

Pertanto il ricorrente notificava ulteriore atto per l'esecuzione dell'ordinanza cautelare.

Nelle more, tuttavia, il comune, con determina dirigenziale n.57824 del 27 settembre 2010 , modificava il sito per l'installazione del chiosco, dislocando lo stesso in un'area adiacente al cimitero comunale, del tutto diversa dalla zona a suo tempo richiesta da parte del ricorrente.

Avverso tale determina il ricorrente proponeva il secondo ricorso per motivi aggiunti, deducendo la nullità della stessa per violazione del giudicato cautelare, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, avendo l'Amministrazione arbitrariamente spostato la localizzazione del chiosco.

La Sezione, con ordinanza n.601 del 23 dicembre 2009, disponeva la liquidazione del compenso al commissario ad acta;
con successiva ordinanza n.1588 del 15 dicembre 2010 accoglieva la domanda cautelare formulata sul secondo ricorso per motivi aggiunti, sospendendo la determina dirigenziale impugnata e disponendo il richiamo del commissario ad acta nominato con ordinanza n. 1134/09 del 22/07/2009 per provvedere a dare integrale esecuzione al contenuto decisorio delle ordinanze di questo Tribunale, completando gli atti autorizzatori con la precisa indicazione del sito dove installare il chiosco.

Con determina n.18.728/2008/9B.1/Gab del 31 gennaio 2 1100 il commissario ad acta, a seguito di ulteriori sopralluoghi, individuava il sito ove concedere l'istallazione del chiosco in favore del ricorrente, precisamente nell'area a verde antistante piazza America compresa tra il viale Italia e la recinzione del campo sportivo, e provvedeva ad emettere in favore del ricorrente, ad integrazione della precedente determina n.3 del 16 settembre 2009, di concessione dell'aria, il provvedimento numero 1 del 21 gennaio 2011 di individuazione del sito, in attuazione del giudicato cautelare.

Parte ricorrente ha prodotto memoria conclusiva.

Infine, nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente il Collegio osserva che, pur non essendo stato presente in udienza il Difensore del Comune di Augusta, il contraddittorio risulta integro, atteso che il relativo avviso di segreteria, inoltrato con raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio legale dichiarato al momento della proposizione del ricorso, è stato respinto alla mittente segreteria di questo Tribunale a seguito di compiuta giacenza.

II. Il Collegio procede ad esaminare il ricorso introduttivo, atteso che gli atti successivi sia del comune che del commissario ad acta nominato dalla Sezione risultano tutti adottati in esecuzione delle ordinanze cautelari della sezione;
pertanto parte ricorrente mantiene l'interesse all'esame del gravame introduttivo.

Il ricorso è fondato sotto più profili.

Per economia processuale, viene esaminato il secondo motivo, con il quale il ricorrente deduceva che la mancata approvazione del regolamento non poteva costituire preclusione all'accoglimento dell'istanza, non potendo tornare a detrimento delle cittadino l'inerzia dell'Amministrazione.

Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento assunto in sede cautelare, in primo luogo perché, in assenza di una precisa disposizione normativa subordinante il rilascio della concessione di suolo pubblico per l'installazione di un chiosco alla previa adozione del regolamento comunale, non poteva legittimamente negarsi la concessione richiesta;
sia perché, in ogni caso, il ritardo e l'inerzia dell'amministrazione nell'esercizio di poteri programmatori e pianificatori non può tornare a detrimento del cittadino.

Questo Tribunale ha avuto occasione di affermare il condivisibile principio secondo il quale il diniego al rilascio di autorizzazioni motivato con la carenza di un atto pianificatorio è illegittimo, non potendo l'esercizio dell'attività economica essere subordinato alla condizione meramente potestativa che il Comune decida di pianificare il settore;
il ritardo nella adozione del piano ben può configurare responsabilità dell' Amministrazione , la quale può essere chiamata al risarcimento del danno in forma specifica mediante rilascio in via provvisoria di autorizzazioni temporanee (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 05 gennaio 2005 , n. 10).

Oltretutto, il comportamento del comune appare alquanto contraddittorio, posto che, dopo aver negato al ricorrente la concessione di suolo pubblico adducendo la carenza del presupposto regolamento comunale, nel corso del giudizio lo stesso comune ha prodotto la delibera n.1 dell'11 gennaio 2006, adottata dal Commissario Regionale con le attribuzioni del Consiglio Comunale, di approvazione del Regolamento comunale e delle norme riguardanti il commercio sulle aree pubbliche nel comune di Augusta.

Ciò che smentisce in punto di fatto il presupposto del primo atto di rigetto.

per tutte le superiori ragioni, il ricorso introduttivo deve essere accolto, stante la fondatezza delle censure esaminate e con assorbimento degli ulteriori profili al cui esame parte ricorrente non mantiene alcun interesse.

III. Il Collegio procede ad esaminare il primo ricorso per motivi aggiunti.

Preliminarmente il Collegio ritiene di respingere l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del comune, secondo il quale i motivi aggiunti non avrebbero potuto essere notificati soltanto al comune, già costituito in giudizio: vero è che, una volta radicato il contraddittorio nei confronti dell'Amministrazione e una volta che questa si sia costituita in giudizio a mezzo di difensore, i motivi aggiunti devono essere notificati presso il difensore stesso nel domicilio eletto.

Ma nel caso specifico, poichè il ricorso per motivi aggiunti in questione è stato proposto avverso atti nuovi , può essere considerato come ricorso a se stante, del quale ha in ogni caso i requisiti di sostanza e di forma, essendo stato proposto con atto sottoscritto da difensore munito di nuovo mandato e notificato al comune entro il termine di decadenza.

IV. Nel merito, anche il ricorso per motivi aggiunti è fondato: il comune ha dedotto che il regolamento comunale, approvato con delibera n.1 dell'11 gennaio 2006, adottata dal Commissario Regionale con le attribuzioni del Consiglio Comunale, è stato pubblicato il 14 gennaio 2006 ed è quindi entrato in vigore, con conseguente infondatezza del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

Risulta tuttavia fondato, proprio alla stregua delle previsioni del regolamento in questione, il quarto motivo del ricorso: infatti, con il provvedimento impugnato il comune ha negato l'autorizzazione, sostenendo, tra l'altro, che il regolamento comunale non avrebbe individuato, tra i siti ove è possibile esercitare il commercio sulle aree pubbliche, alcuna area in piazza America, nella quale pertanto non vi sarebbe disponibilità di zone di posteggio per l'esercizio dell'attività commerciale in questione.

Ma, come lamentato dal ricorrente, la richiesta concessione è relativa ad uno dei siti individuati dall'articolo 6 delle norme comunali per il commercio delle aree pubbliche, il quale ha previsto la possibilità di utilizzazione di un sito, individuato direttamente dall'istante, per alcuni ambiti urbani, tra i quali Augusta borgata;
l'affermazione del ricorrente secondo il quale la dislocazione dello stesso richiesta - piazza America- rientra proprio in uno degli ambiti urbani in questione, precisamente Augusta borgata, è espressamente confermata dal comune nella memoria depositata in camera di consiglio il 13 marzo 2008, ove, testualmente, si conferma che “è vero che la piazza America ricade nell'ambito urbano della borgata”.

Ne consegue l'illegittimità del diniego in parte qua.

Ma anche gli ulteriori motivi addotti dal comune al fine di rigettare la richiesta di concessione vengono fondatamente censurati dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso:

Quanto alla pretesa irritualità dell'istanza, in quanto presentata a mani anziché per raccomandata, si tratta di una banale irregolarità che giammai poteva essere posta a base del diniego.

Quanto all'assenza, in allegato alla domanda, di copia del documento di identità, ai fini dell'autentica della firma, così come la circostanza che parte ricorrente non abbia specificato nell'istanza la tipologia dell'esercizio ed il possesso dei requisiti professionali , trattasi di carenze che non potevano in alcun modo condurre al rigetto dell'istanza: come giustamente lamenta da parte del ricorrente, è onere dell'amministrazione indicare all'istante la rettifica di dichiarazioni e istanze erronee e incomplete, tanto più nello specifico caso in questione, avuto riguardo alla circostanza che il ricorrente è titolare di altri esercizi commerciali nel comune di Augusta, ciò che rende quindi irrilevanti le carenze in questione.

La giurisprudenza ha avuto occasione di affermare che la mancata allegazione ad una domanda di elementi utili per identificare l'avente diritto - documenti d'identità, firma autentica – non costituisce, in assenza di previsione legislativa, elemento di preclusione che non possa essere superata tramite richiesta interlocutoria di integrazione o regolarizzazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 dicembre 2007 , n. 12563).

Pertanto, la carenza documentale, in mancanza di previa richiesta di integrazione formulata dall'amministrazione, non poteva essere imputata alla parte istante, anche nell'ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla l. n. 241 del 1990, con conseguente illegittimità del provvedimento finale negativo.

La richiesta di integrazione documentale risulta, ai sensi dell’art. 6 della L. n.241/90 (e corrispondenti disposizioni della L.R. n.10/91), doverosa, in quanto prima di adottare un diniego per carenza documentale l'amministrazione è tenuta a chiederne l'integrazione.

Oltre a violare detta norma, l'Amministrazione, nel respingere l'istanza sia per ragioni formali che di merito, ha anche illegittimamente omesso la previa comunicazione dei motivi ostativi, di cui all'art. 10 bis l. 241 del 1990, la quale presuppone invece una istruttoria completa. Infatti, in tale sede l'amministrazione è chiamata, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, a comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda.

Ne consegue la fondatezza del ricorso a causa della violazione delle disposizioni in questione.

V. Anche il II° ricorso per motivi aggiunti è fondato, sotto l'assorbente profilo secondo il quale il Comune, in asserita esecuzione del provvedimento rilasciato dal commissario ad acta nominato con ordinanza n. 1134/09 del 22/07/2009, in sede di ottemperanza alle ordinanze cautelari n.1373 e n. 445 del 2008 di questa Sezione, ha in realtà modificato l’area oggetto del contenzioso, senza all’uopo alcuna stringente motivazione su eventuali circostanze di eccezionale gravità (le sole che avrebbero potuto giustificare il mutamento del sito), ed anzi, secondo quanto lamentato da parte del ricorrente (e senza che il Comune abbia smentito la doglianza), in presenza di una previsione regolamentare che contempla la collocazione di un chiosco nell’ambito urbano oggetto di richiesta da parte del ricorrente, così come già esposto sopra, in relazione al primo ricorso per motivi aggiunti, il quale è stato accolto proprio perché l'area individuata da parte ricorrente è dislocata in uno degli ambiti urbani elencati all'articolo 6 del regolamento comunale.

Sotto tale profilo, le ragioni addotte dal comune per modificare il sito chiesto dal ricorrente, e riferite al traffico veicolare, alla vivibilità del territorio ed alla finalità di tutela e salvaguardia del decoro urbano dell'ambiente circostante, sono estremamente generiche e non plausibili, una volta che il regolamento abbia previsto la possibilità di installare un chiosco della zona “Augusta borgata” nell'ambito della quale rientra piazza America.

È evidente che, se con atto regolamentare si è consentito di collocare un chiosco nell'ambito dell'area in questione, le esigenze di traffico e decoro sono già state delibate positivamente.

L’atto in questione risulta quindi illegittimo, non ponendo l'Amministrazione riesaminare a detrimento del privato richiedente profili già vagliati in sede di pianificazione generale, poco tempo prima, e senza che vengano addotte nuove sopravvenute gravi ragioni che abbiano mutato il quadro fattuale posto a base del regolamento.

VI. Conclusivamente i ricorsi vengono accolti, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, ponendo definitivamente a carico del comune altresì le spese liquidate in favore del ricorrente nella fase cautelare, nonchè il compenso del commissario ad acta, liquidato con ordinanza 601/2009.

Il Collegio dispone altresì la trasmissione di copia della presente sentenza alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti per eventuali valutazioni di competenza.