TAR Catania, sez. III, sentenza 2022-05-13, n. 202201327

Pubblicato il 13/05/2022

N. 01327/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00098/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 98 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile S.A.C. e Costruzioni Società Consortile a r.l., rappresentate e difese dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio per le Autostrade Siciliane, non costituito in giudizio rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.Me.Va S.p.A e Italsem S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati L C, M M e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

VIA VAI Road S.r.l., Nuova Ises S.r.l. e Nevada S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara esperita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione ed integrazione dei sistemi di sicurezza stradale (barriere longitudinali, terminali e transizioni, varchi apribili) della tratta A/18 Messina-Catania” (CIG 8924929C64;
CUP B47H19000540005): a) decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione;
b) provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l.;
c) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.;
d) verifica dei requisiti, ove intervenuta;
e) giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.;
f) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. D B;

Viste le difese scritte e orali delle parti come risultanti in atti o da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La parte ricorrente ha impugnato i seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara esperita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione ed integrazione dei sistemi di sicurezza stradale (barriere longitudinali, terminali e transizioni, varchi apribili) della tratta A/18 Messina-Catania” (CIG 8924929C64;
CUP B47H19000540005): a) decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione;
b) provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l.;
c) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.;
d) verifica dei requisiti, ove intervenuta;
e) giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.;
f) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.

Occorre precisare quanto segue: a) la gara, esperita con il metodo del massimo ribasso, è stata aggiudicata all’ATI IMEVA-ITAL SEM, che ha offerto un ribasso del 28,8396%;
b) al secondo posto si è classificata l’ATI VIA VAI ROAD-NUOVA ISES-NEVADA, che ha offerto un ribasso del 19,383%;
c) la ricorrente si è classificata terza, con un ribasso dell’11,85%.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la prima e la seconda classificata dovevano essere escluse dalla procedura per una situazione di collegamento sostanziale e per violazione del principio di segretezza delle offerte;
b) le capogruppo (IMEVA e VIA VAI ROAD) delle due ATI hanno, infatti, rapporti di collaborazione consolidati e continuativi ed entrambe partecipano frequentemente alle gare in associazione temporanea;
c) ancora più evidenti sono i collegamenti tra le rispettive mandanti (ITAL SEM e NUOVA ISES), posto che il socio di maggioranza della ITAL SEM è il fratello dell’amministratore unico della NUOVA ISES e che il socio e l’amministratore hanno identica residenza e sono figli del socio unico della NUOVA ISES;
d) le due società partecipano sistematicamente alle medesime gare di appalto con ribassi che rivelano inequivocabilmente l’appartenenza ad un unico centro decisionale;
e) una situazione di collegamento sostanziale tra ITAL SEM e NUOVA ISES è già stata accertata dall’ANAC, nonché dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4189/2012;
f) deve ricordarsi che la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile in termini di “pericolo presunto” e che occorre, quindi, valutare l’astratta idoneità della situazione di fatto a determinare un concordamento delle offerte;
g) il solo collegamento tra ITAL SEM e NUOVA ISES è tale da comportare una violazione del principio di segretezza delle offerte;
h) le due mandanti hanno, invero, partecipato alla redazione delle rispettive offerte;
i) a differenza di quanto dichiarato da IMEVA, la società è stata sanzionata con provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato divenuto definitivo nel mese di febbraio 2020 per violazione della concorrenza nel mercato delle barriere e dei lavori pubblici (dovendo precisarsi che tra i gravi illeciti professionali sono, per l’appunto, ricomprese anche le condotte anticoncorrenziali);
l) secondo la nuova formulazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, l’omessa dichiarazione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura determina l’esclusione del concorrente;
m) in subordine, deve ritenersi che il provvedimento di aggiudicazione sia viziato in quanto inficiato dalla omessa valutazione di fatti non dichiarati;
n) il contenuto delle risorse messe a disposizione in favore di ITAL SEM mediante contratto di avvalimento non è, inoltre, congruente con i lavori da eseguire e il contratto di avvalimento è simulato o, comunque, nullo, posto che l’accordo deve permettere di individuare le funzioni che l’impresa ausiliaria è chiamata a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, nonché i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione, e deve, altresì, prevedere la messa a disposizione di personale qualificato, nonché contemplare i criteri utilizzati per la quantificazione delle risorse e dei mezzi forniti, con l’ulteriore precisazione che le risorse messe a disposizione devono essere pertinenti ai lavori e sufficienti ad integrare i requisiti di cui l’impresa ausiliata è carente;
o) la ITAL SEM ha fatto ricorso all’avvalimento per i lavori della categoria OG3 e l’incidenza della manodopera per l’esecuzione di tali lavori equivale ad una presenza media in cantiere di almeno dieci operai, mentre le attrezzature necessarie, come risulta dal computo metrico, dal piano di sicurezza e dall’elenco prodotto dall’associazione temporanea aggiudicataria con i giustificativi, sono, invece, soltanto quelle specificate in ricorso (pagina 8);
p) dal contratto di avvalimento risulta che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell’ausiliata soltanto quattro operai, nonché un autocarro con gru, un camioncino Ford da 35 quintali, un escavatore, un compressore e un generatore elettrico, sicché appare plateale la totale incongruenza tra il personale e le attrezzature indicate nel contratto di avvalimento e il personale e le attrezzature effettivamente necessarie per l’esecuzione dei lavori;
q) dall’art. 11 del contratto emerge, poi, che l’avvalimento è simulato, non essendo stato previso l’effettivo impiego di alcuna risorsa dell’impresa ausiliaria, come risulta dal versamento pattuito di una somma pari allo 0,50% dell’importo contrattuale afferente la propria quota di partecipazione (cioè € 5.739,75), essendo sufficiente osservare che il costo di quattro operai per 360 giorni è pari a circa € 300.000;
r) la simulazione dell’accordo trova conferma anche nell’elenco dei mezzi prodotti dall’associazione temporanea per giustificare la congruità dell’offerta, in quanto nessuno degli automezzi o mezzi d’opera necessari per l’esecuzione dell’appalto è messo a disposizione dell’impresa ausiliaria;
s) uno dei preventivi per il noleggio è stato fornito dalla ISESNOL S.r.l., di cui è amministratore lo stesso amministratore della ITAL SEM, e soci di tale società sono gli stessi soci della ITAL SEM, sicché la ITAL SEM intende, in sostanza, eseguire i lavori con propri mezzi e ha fatto ricorso all’avvalimento solo come espediente cartaceo per aggiudicarsi la procedura senza essere, tuttavia, in possesso dei requisiti;
t) il contratto è, comunque, nullo, risolvendosi nella messa a disposizione di personale ad un costo inferiore rispetto ai minimi tabellari;
u) la verifica dei costi della manodopera di cui all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016 - che deve essere sempre effettuata - non ha avuto luogo nel caso di specie;
v) la verifica deve intervenire prima dell’aggiudicazione ed è, quindi, illegittimo il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato in difetto di tale adempimento;
z) da un punto di vista sostanziale occorre osservare che dal progetto esecutivo risulta che l’incidenza della manodopera è pari ad € 1.259.789,90 (15,161% dell’importo contrattuale;
29,548% per i lavori di categoria OG3;
10,205% per i lavori di categoria oS12-A);
a-a) l’ATI IMEVA, nella propria offerta economica, ha ridotto, però, i costi della manodopera ad € 676.204,35, pari al 53,67% dell’importo previsto in progetto, con una incidenza complessiva media pari ad appena l’8,137% dell’importo a base di gara;
a-b) il rispetto dei minimi salariali non può essere aggirato attraverso una riduzione del monte ore necessario per l’esecuzione delle prestazioni;
a-b) il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ATI aggiudicataria si è risolto in una pura finzione, posto che tale offerta presenta macroscopiche incongruenze che la rendono “ictu oculi” insostenibile;
a-c) in particolare, è certamente incongruo il prezzo relativo alla fornitura e posa in opera della barriera spartitraffico, per cui è stato offerto un prezzo che non copre neppure quello di acquisto della barriera stessa, dovendo precisarsi che la fornitura e posa in opera della barriera rappresenta da sola oltre il 40% dell’intero appalto;
a-d) altrettanto eclatante è la sottostima del costo della posa in opera, avendo l’ATI ridotto del 70% il fabbisogno di manodopera necessario per l’installazione della barriera, come risulta dal confronto fra la scheda di analisi relativa alla barriera spartitraffico e quella relativa alla barriera “bordo laterale”;
a-e) ulteriori sottostime emergono “ictu oculi” dall’esame dei giustificativi relativi alle seguenti voci di prezzo: - strutture di sostegno in terra rinforzata;
- stabilizzazione di fondazione esistente;
- muretto deviatore rigido redirettivo;
- fresatura di strati di pavimentazione in conglomerato bituminoso;
a-f) il responsabile unico del procedimento ha redatto una relazione di due pagine senza sottoporre la documentazione trasmessa dalla ATI ad alcun esame critico e non ha rilevato le intrinseche contraddizioni risultanti dal confronto tra le schede di analisi relative alle diverse tipologie di barriera;
a-g) l’inattendibilità dei giustificativi emerge anche dall’esame delle offerte commerciali prodotte, tutte confezionate dalla stessa mano, con le stesse espressioni verbali e con la medesima impostazione grafica (alcune delle quali, tra l’altro, neppure su carta intestata e dotate di un mero timbro);
a-h) il preventivo di maggiore rilevanza è quello della Nuova Edilizia S.r.l., cioè di un negozio di 26 metri quadri per la vendita al dettaglio di materiale per l’edilizia (si tratta, tra l’altro, di attività che ha subito un sequestro per effetto di una misura di prevenzione);
a-i) ancora più eclatante è l’inattendibilità dei preventivi relativi al noleggio delle attrezzature;
a-l) uno dei preventivi proviene dalla ISESNOL S.r.l., trattandosi quindi di preventivo autoreferenziale, mentre altro preventivo è a nome della APL S.r.l. e si tratta di un documento palesemente falso, poiché la firma è stata maldestramente ritagliata da un documento diverso e copiata in calce al preventivo;
a-m) inoltre, la APL S.r.l. è titolare di un piccolo negozio e, come risulta dalla visura camerale, svolge l’attività di commercio al dettaglio di ricambi per macchine agricole per l’edilizia (non l’attività di noleggio di macchine per l’edilizia);
a-n) la società non ha neppure la disponibilità delle attrezzature che dovrebbe offrire in noleggio, come risulta dalla voce “immobilizzazioni” del proprio bilancio;
a-o) la presentazione di preventivi falsi comporta l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, quinto comma, lettera f-bis, del decreto legislativo n. 50/2016.

L’associazione controinteressata si è costituita in giudizio e ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito nel merito: a) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, in quanto parte ricorrente non ha proposto motivi di gravame dal cui accoglimento possa scaturire l’annullamento della procedura e ha formulato una sola censura, sfornita di fondamento, nei confronti del concorrente secondo classificato;
b) ne consegue che tutti i motivi di ricorso, ad eccezione del primo, sono inammissibili per carenza di interesse, poiché rivolti contro il primo classificato, in quanto dal loro accoglimento non potrebbe parte ricorrente trarre alcuna utilità;
c) la ricorrente ha evidenziato di avere interesse all’annullamento dell’aggiudicazione perché l’offerta della seconda classificata non è stata sottoposta a verifica e deve ritenersi che tale offerta non sia congrua;
d) pur volendo tenersi conto dell’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 2725/2020, il giudice è, comunque, tenuto ad esaminare dapprima i motivi di gravame rivolti nei confronti del concorrente secondo graduato, per poi procedere - solo qualora risultino ragioni evidenti di incongruità dell’offerta che avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento di verifica della anomalia nei confronti del secondo graduato e che possano condurre ad una decisione di estromissione di tale concorrente - all’esame dei motivi di gravame riferiti all’aggiudicataria;
e) nel caso di specie la ricorrente non ha sviluppato alcun motivo di ricorso idoneo a supportare la tesi che l’offerta della seconda graduata non sia congrua, né ha depositato documentazione che possa indurre a ritenere fondata tale eccezione;
f) a seguito della sentenza della Corte di Giustizia, Sezione IV, 19 maggio 2009, C-538/07, da cui è scaturita la riformulazione degli artt. 34 e 38, secondo comma, del decreto legislativo n. 163/2006 e l’inserimento nell’ambito dell’art. 38, primo comma, della nuova m-quater (previsione riprodotta dall’art. 80, quinto comma, lettera m, del decreto legislativo n. 50/2016), ai fini dell’esclusione occorre che sussista la situazione di controllo di cui all’art. 2539 c.c. o qualsiasi relazione, anche di fatto, che induca a ritenere che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale;
g) come affermato dalla giurisprudenza, l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che affermi l’esistenza del collegamento e deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate, non essendo sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto;
h) la ricorrente non ha offerto alcun elemento da cui possa lontanamente desumersi che la associazione controinteressata abbia alterato o tentato di alterare la procedura o che le offerte della prima e della seconda classificata siano state concertate;
i) prova del contrario si desume, invece, dalla circostanza che la prima classificata ha offerto un ribasso del 28,8396% e la seconda classificata un ribasso del 19,383%;
l) nel caso di specie, oltre al mero rapporto parentale esistente tra uno dei soci della mandante del raggruppamento aggiudicatario ed il socio e l’amministratore della NUOVA ISES (mandante del raggruppamento secondo classificato), non vi è alcun elemento che possa indurre a ritenere sussistente la presenza di un unico centro decisionale, come risulta, in particolare, da quanto indicato in ricorso in ordine alle sedi legali, le utenze telefoniche, le polizze fideiussorie e i rappresentanti legali delle società;
m) occorre anche aggiungere che la ITAL SEM, la NUOVA ISES e la VIA VAI ROAD sono specializzate da tempo nella fornitura e posa in opera di barriere di sicurezza, nonché in attività di pronto intervento per ripristinare le condizioni di viabilità di strade e autostrade su tutto il territorio nazionale, sicché, trattandosi di categoria specialistica, non di rado accade che partecipino alle gare anche in raggruppamento, ovvero quali antagoniste;
n) in ordine al rapporto di parentela tra il socio della ITAL SEM e l’amministratore e il socio della NUOVA ISES, è opportuno precisare che i due fratelli dimorano in abitazioni separate;
o) il presunto collegamento accertato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4189/2012 si riferisce ad un appalto dell’anno 2006, in cui i concorrenti oggetto di verifica erano diversi da quelli dell’attuale compagine partecipante alla gara, dovendo altresì precisarsi che in quel caso la decisione si è basata sulla sussistenza di un collegamento sostanziale che aveva prodotto una violazione del principio di segretezza dell’offerta, mentre nessuna di tali circostanze è ravvisabile nella specie;
p) in relazione agli ulteriori motivi di gravame, che risultano comunque inammissibili, occorre, in primo luogo, osservare che l’obbligo dichiarativo è circoscritto a notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, da individuarsi sulla base di un criterio di ragionevole esigibilità, con riferimento, quindi, alle circostanze espressamente previste come tali dal codice dei contratti o dalla disciplina di gara;
q) nel caso di specie il provvedimento dell’AGCOM non ha costituito motivo di esclusione nel corso di successive procedure di appalto a cui ha partecipato la IMEVA ed esso risale, comunque, al 28 settembre 2012;
r) inoltre, dopo l’irrogazione della sanzione la società ha adottato idonee misure di self-cleaning;
s) occorre, poi, delimitare l’ambito dell’obbligo dichiarativo, tenendo conto, da un lato, dell’interesse della stazione appaltante a stipulare il contratto con un operatore serio e affidabile e, dall’altro, dell’interesse a garantire la massima partecipazione alla procedura;
t) controparte, più che contestare la legittimità del contratto di avvalimento, intende censurare l’operato della stazione appaltante in ordine alla verifica di congruità dell’offerta, affermando in maniera generica e indimostrata che i mezzi e le attrezzature indicati per l’esecuzione dei lavori sono inadeguati rispetto alla natura e all’entità delle opere relative alla categoria OG3;
u) l’attendibilità dell’offerta, però, va valutata nel complesso, mentre le doglianze della parte ricorrente si incentrano su una categoria scorporabile che rappresenta meno del 25% dei lavori;
v) ad ogni buon conto, l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento cosiddetto “operativo” non può spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, potendo qualificarsi nullo tale contratto solo qualora esso sia privo dell’indicazione precisa e puntuale delle singole risorse messe a disposizione dell’ausiliata;
z) come risulta dall’art. 2 del contratto, è stato evidenziato in maniera chiara ed esaustiva l’impegno dell’ausiliaria ad apprestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (mezzi d’opera, personale qualificato, attrezzature occorrenti, eccetera);
a-a) inoltre, la messa a disposizione dei mezzi e degli uomini non deve coprire necessariamente l’intero fabbisogno per l’esecuzione dei lavori, poiché il requisito di partecipazione risulta attraverso la qualificazione SOA, sicché è comunque possibile ricorrere a contratti di noleggio a freddo (come espressamente previsto, appunto, nel contratto di avvalimento);
a-b) l’ammontare del corrispettivo riconosciuto all’ausiliaria rappresenta l’utile netto per l’impresa, esclusi i costi della manodopera e quelli necessari per il nolo delle attrezzature, essendo il costo dei dipendenti a carico dell’impresa ausiliata e non dell’ausiliaria, a differenza di quanto erroneamente ritenuto dalla parte ricorrente;
a-c) la verifica di cui all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016 è intervenuta e il costo della manodopera indicata dall’aggiudicataria è rispettoso dei minimi salariali previsti dalla legge, come risulta dalla “tabella costo manodopera” trasmessa dalla controinteressata in allegato alla relazione giustificativa in data 10 novembre 2021 e dall’ulteriore giustificazione integrativa trasmessa in data 19 novembre 2021;
a-d) il responsabile unico del procedimento, sulla scorta di tali giustificazioni, ha redatto la relazione del 25 novembre 2021, nella quale, valutando la congruità dell’offerta, ha certamente tenuto conto del rispetto dei minimi salariali da parte dell’aggiudicataria;
a-e) il costo della manodopera è stato stimato in € 676.204,35, in quanto, essendo stato praticato un ribasso del 28,8396%, anche il costo della manodopera è stato proporzionalmente ridotto in base alle capacità produttive del concorrente, tenendosi conto di molteplici fattori, fra i quali le peculiarità progettuali, il contesto, il know-how aziendale, la capacità organizzativa, l’esperienza pregressa, la capacità del direttore tecnico e la capacità del capocantiere;
a-f) come è stato affermato dalla giurisprudenza, in un appalto in cui circa l’80% delle lavorazioni è a corpo non può escludersi una riduzione sensibile delle ore lavorative previste dagli elaborati progettuali;
a-g) con riferimento alla presunta sottostima di alcune voci di prezzo, deve ribadirsi che la verifica sull’anomalia presenta natura globale e sintetica e, comunque, la IMEVA è produttrice a livello nazionale di barriere spartitraffico, oltre a provvedere regolarmente alla loro installazione, e ha dunque rapporti commerciali e depositi di materiale che le consentono di sopperire agli andamenti fluttuanti del mercato, sicché il costo proposto risulta legittimo coerente, in quanto la IMEVA partecipa all’esecuzione dei lavori e l’offerta tiene, quindi, conto delle spese generali e dell’utile derivanti dalla partecipazione medesima;
a-h) quanto alla posa delle barriere, la manodopera necessaria per la loro installazione costituisce la somma di quella diretta e di quella indiretta, ossia della manodopera impegnata a terra e di quella necessaria per la movimentazione dei mezzi, come risulta da quanto indicato nella giustificazione integrativa;
a-i) relativamente alle ulteriori presunte sottostime, l’associazione aggiudicataria ha reso le proprie giustificazioni utilizzando per la formulazione dei prezzi le schede ANAS di riferimento fornite dalla stazione appaltante, considerando, dunque, mezzi, maestranze e materiali secondo tali schemi: a-l) quanto alla ritenuta inattendibilità di alcuni preventivi, le illazioni di controparte sono sfornite del minimo riscontro documentale e, pertanto, vanno giudicate inammissibili;
a-m) in ordine all’affermazione secondo cui il preventivo della APL S.r.l. sarebbe stato falsificato, è sufficiente rilevare che con nota in data 14 gennaio 2022, versata in atti, il legale rappresentante della società ha confermato la veridicità e paternità del preventivo n. 120 in data 21 ottobre 2021.

Il Consorzio per le Autostrade Siciliane, costituitosi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: a) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, non avendo la ricorrente proposto motivi di gravame dal cui accoglimento possa scaturire l’annullamento dell’intera procedura e avendo sollevato una sola censura nei confronti del concorrente secondo classificato (censura che, però, risulta sfornita di fondamento, sicché dall’accoglimento delle ulteriori doglianze la parte non potrebbe trarre alcuna utilità);
b) non sussiste alcun elemento da cui possa desumersi l’alterazione della procedura di gara e la concertazione delle offerte fra la prima e la seconda classificata, dovendo in senso contrario segnalarsi il consistente scarto percentuale dei ribassi che sono stati offerti dai due concorrenti;
c) la verifica dell’anomalia presenta natura globale sintetica e costituisce espressione di un tipico potere discrezionale della stazione appaltante, in relazione al quale il sindacato del giudice è ammesso nella sola ipotesi in cui la decisione adottata dalla stazione appaltante possa ritenersi obiettivamente irragionevole.

Con memoria in data 7 febbraio 2022 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) l’offerta della seconda graduata è stata ritenuta anomala e non è stata, per tale ragione, sottoposta a verifica;
b) l’interesse ad agire deve giudicarsi sussistente nel caso in cui il ricorrente faccia valere un interesse strumentale alla riedizione delle operazioni di gara;
c) nel caso in cui l’offerta del concorrente secondo graduato sia stata ritenuta anomala e non sia stata assoggettata a verifica, il terzo graduato non ha, quindi, necessità di muovere alcuna specifica contestazione sul punto e il giudice amministrativo è tenuto ad esaminare le censure che riguardano l’aggiudicazione e, nel caso in cui le stesse risultino fondate, ad annullare il provvedimento di aggiudicazione, mentre spetta alla stazione appaltante il compito di completare successivamente il giudizio di anomalia nei confronti del concorrente secondo graduato;
d) non si può pretendere, invero, che il ricorrente contesti una determinazione non esistente;
e) la copiosa documentazione che stata prodotta dimostra il collegamento sostanziale tra ITAL SEM e NUOVA ISES, dovendo essere valutata l’astratta idoneità della situazione di fatto a determinare un concordamento delle offerte e non essendo necessaria la prova che l’alterazione del confronto concorrenziale sia effettivamente intervenuta in concreto;
e) la IMEVA aveva l’obbligo di dichiarare il provvedimento adottato dall’AGCOM una volta respinta l’impugnazione giurisdizionale avverso tale atto, posto che il provvedimento esplica efficacia per un periodo di tre anni dal momento in cui la sentenza con cui è stato definito il relativo contenzioso è passata in giudicato;
f) a differenza di quanto ritenuto dall’aggiudicataria, il ricorso non è fondato su mere illazioni e tutte le affermazioni della ricorrente sono state ampiamente documentate, dovendosi osservare, in particolare, che le quanto riferito da controparte in ordine ad una diversa entità del corrispettivo non trovano alcun riscontro nel contratto di avvalimento, il quale manifesta una natura prettamente cartolare, anche provata dal fatto che, in occasione del sub-procedimento relativo alla verifica dell’anomalia dell’offerta, i giustificativi non sono stati redatti facendo riferimento al corrispettivo dovuto all’impresa ausiliaria, ma in relazione alle offerte provenienti da terzi;
g) costituisce un dato di fatto che la stazione appaltante ha verificato la congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016, ma non ha verificato la congruità del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, decimo comma;
h) restano confermati, in difetto di specifiche contestazioni, le doglianze relative all’offerta, per la fornitura delle barriere spartitraffico, di un prezzo che non copre neppure il costo della materia prima, nonché quelle che fanno ordinanza alla inattendibilità delle offerte commerciali, con particolare riguardo alla falsità del preventivo della APL S.r.l., la quale, in aggiunta a quanto è stato già esposto, esercita la propria attività commerciale in un locale di 50 metri quadri, di cui 25 metri quadri destinati alla vendita, avvalendosi dell’apporto lavorativo di un solo dipendente.

Con memoria in data 11 febbraio 2022 la controinteressata, nel ribadire le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) con riferimento all’impugnazione del terzo classificato, la legittimazione ad agire sussiste qualora siano individuabili evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione dell’esame dell’offerta del secondo graduato e ciò in quanto la possibile estromissione dalla procedura di tale soggetto consentirebbe lo scorrimento della graduatoria e il conseguimento di una posizione utile per aspirare all’aggiudicazione;
b) qualora, però, tale circostanza non ricorra, come nel caso di specie, il concorrente terzo classificato non è portatore di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura;
c) la circostanza che l’offerta della seconda graduata sia stata sospettata di anomalia non comporta alcuna presunzione di illegittimità o di inaffidabilità dell’offerta medesima, ma solo la presenza di indici relativi a possibili irregolarità che dovrebbero essere puntualmente vagliate dalla stazione appaltante nel contraddittorio con il concorrente interessato, laddove quest’ultimo risulti infine aggiudicataria della procedura;
d) costituisce, quindi, preciso onere della parte ricorrente non limitarsi a rilevare che l’offerta della seconda classificata è sospettata di anomalia, bensì evidenziare i profili di illegittimità o inaffidabilità che potrebbero trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica;
e) la circostanza che l’offerta della seconda classificata debba essere soggetta a verifica (obbligatoria o facoltativa) non è sufficiente a radicare, invero, l’interesse e la legittimazione a ricorrere del soggetto terzo graduato, venendo in rilievo una mera “chance”, che contrasta con il carattere della certezza e adeguatezza causale di cui alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2014;
f) è necessario che il concorrente collocato al terzo posto della graduatoria censuri in modo specifico e puntuale anche la posizione del soggetto secondo classificato, mentre nella specie la parte ricorrente si è limitata ad affermare che l’offerta della seconda graduata non sarebbe congrua, senza sviluppare alcun motivo di gravame volto a supportare tale tesi e non depositando documentazione a comprova di tale affermazione;
g) gli ulteriori depositi documentali della parte ricorrente non forniscono elementi da cui possa desumersi, poi, l’alterazione o il tentativo di alterazione della procedura di gara, ovvero la circostanza che l’offerta della prima e della seconda classificata siano state concertate e possano, quindi, ritenersi imputabili ad un unico centro decisionale;
h) in ordine al provvedimento dell’AGCOM occorre menzionare le linee guida ANAC n. 6, in cui si fa riferimento ai provvedimenti esecutivi di condanna dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sicché assume rilievo, non il passaggio in giudicato della decisione relativa ad eventuali contenziosi, bensì l’esecutorietà dei provvedimenti adottati dall’Autorità (esecutorietà che nel caso di specie risale all’anno 2012).

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva quanto segue.

Nella recente sentenza del Consiglio di Stato, V Sezione, n. 48/2022 è stato condivisibilmente affermato, per ciò che in questa sede interessa, quanto segue: a) l’art. 80, quinto comma, lettera m, del decreto legislativo n. 50/2016 riproduce la formulazione di cui all’art. 38, primo comma, lettera m-quater del decreto legislativo n. 163/2006 e costituisce l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia con la sentenza in data 19 maggio 2009, causa C-538/07;
b) come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 39/2017, l'accertamento della causa di esclusione passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio, che, nel caso in cui debba escludersi la sussistenza di un controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c., si sviluppa nei seguenti passaggi: - verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
- ove tale relazione sia accertata, verifica dell'esistenza di un "unico centro decisionale" da effettuare “ab externo”, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale (nello stesso cfr. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 69);
c) la giurisprudenza ha affrontato in più occasioni la questione dell'esito cui deve pervenire il predetto accertamento, precisando che non è richiesta anche la prova che il collegamento tra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati di effettivo condizionamento dei contenuti delle offerte e, attraverso queste, dell'esito della gara, per essere quella delineata dal legislatore una fattispecie di "pericolo presunto" (secondo una terminologia di derivazione penalistica), tale per cui il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi - attraverso il ragionamento che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze - è la sola sussistenza dell'unicità del centro decisionale al quale siano riconducibili le offerte e non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali che da ciò siano concretamente derivate (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 31 agosto 2021, n. 6119;
5 agosto 2021, n. 5778;
Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426;
22 ottobre 2018, n. 6010);
d) ciò in quanto la causa di esclusione svolge una "funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure di evidenza pubblica" (cfr. Consiglio di Stato, Sezione. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Nel caso in esame risulta quanto segue: a) i raggruppamenti che si sono classificati al primo e al secondo posto della graduatoria sono costituiti, rispettivamente da IMEVA (capogruppo) e ITAL SEM (raggruppamento primo classificato) e da VIA VAI ROAD (capogruppo), NUOVA ISES e NEVADA (raggruppamento secondo classificato);
b) non appare di per se stesso risolutivo o particolarmente indicativo il riferimento ai rapporti commerciali intercorrenti tra IMEVA e VIA VAI ROAD, né la circostanza che le due società abbiano partecipato a pregresse gare in associazione temporanea di imprese;
c) appare, invece, significativa la circostanza che il socio di maggioranza della ITAL SEM (mandante di IMEVA) sia il fratello dell’amministratore unico della NUOVA ISES S.r.l. (mandante di VIA VAI ROAD) e che il padre di tali soggetti sia il socio unico della NUOVA ISES;
d) tra l’altro, i due fratelli risiedono nella medesima abitazione, pur avendo la controinteressata affermato - ma non provato - che essi dimorano in luoghi differenti;
e) ulteriore elemento che depone per un collegamento sostanziale fra le due società è costituito dalla reiterata partecipazione a procedure di affidamento in cui il ribasso offerto dalle due imprese è risultato quasi identico o molto simile (gare bandite dalla Provincia di Mantova, dal Comune di Torino, dalle Autovie Venete e da Roma Capitale);
e) dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4189/2012 in data 18 luglio 20212 risulta che l’Azienda Municipale Conservazione Patrimonio e Servizi di Vicenza, nella seduta del 29 marzo 2006, ha disposto l’esclusione da una procedura della ITAL SEM e della NUOVA ISES per la sussistenza dei “presupposti di violazione della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio”.

Ad avviso del Collegio - avuto riguardo alla nozione di pericolo presunto di cui si è dato conto - gli elementi indiziari che sono stati indicati appaiono sufficienti per ritenere quanto segue: a) la ITAL SEM e la NUOVA ISEM sono società - di contenute dimensioni - controllate dallo stesso gruppo familiare (nucleare);
b) in base all’“id quod plerumque accidit”, è ragionevole presumere che, in punto di fatto, il “business” familiare, sebbene esercitato tramite organizzazioni formalmente distinte, sia gestito secondo valutazioni che risultano almeno concordate e coordinate;
c) tale conclusione appare confortata dalla circostanza che in pregresse procedure le due imprese hanno reiteratamente formulato offerte sostanzialmente identiche;
d) anche il precedente costituito dall’esclusione disposta dall’Azienda Municipale Conservazione Patrimonio e Servizi di Vicenza costituisce un elemento indiziario che supporta ulteriormente l’opinione del Collegio.

Ne consegue che appare fondato il primo motivo di gravame, con cui la parte ricorrente ha lamentato la mancata esclusione dei raggruppamenti collocati al primo e al secondo posto della graduatoria in violazione del disposto di cui all’art. 80, quinto comma, lettera m), del decreto legislativo n. 50/2016, in quanto nel caso di specie sussistono gli elementi per ritenere un collegamento sostanziale fra le due mandanti che riverbera sulle decisioni che, almeno in astratto, i due raggruppamenti avrebbero potuto adottare in sede di gara.

Vanno conseguentemente annullati il decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l., il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l., il giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM e il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.

Tenuto conto della particolare articolazione della vicenda e dei numerosi profili controversi, le spese di lite possono essere eccezionalmente compensate.