TAR Catania, sez. III, sentenza 2022-05-13, n. 202201327

Pubblicato il 13/05/2022

N. 01327/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00098/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 98 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile S.A.C. e Costruzioni Società Consortile a r.l., rappresentate e difese dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio per le Autostrade Siciliane, non costituito in giudizio rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.Me.Va S.p.A e Italsem S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati L C, M M e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
VIA VAI Road S.r.l., Nuova Ises S.r.l. e Nevada S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara esperita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione ed integrazione dei sistemi di sicurezza stradale (barriere longitudinali, terminali e transizioni, varchi apribili) della tratta A/18 Messina-Catania” (CIG 8924929C64; CUP B47H19000540005): a) decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione; b) provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l.; c) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.; d) verifica dei requisiti, ove intervenuta; e) giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.; f) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. D B;

Viste le difese scritte e orali delle parti come risultanti in atti o da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La parte ricorrente ha impugnato i seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara esperita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione ed integrazione dei sistemi di sicurezza stradale (barriere longitudinali, terminali e transizioni, varchi apribili) della tratta A/18 Messina-Catania” (CIG 8924929C64; CUP B47H19000540005): a) decreto dirigenziale n. 700 in data 13 dicembre 2021, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione; b) provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM S.r.l.; c) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.; d) verifica dei requisiti, ove intervenuta; e) giudizio di congruità dell’offerta presentata dall’ATI tra IMEVA S.p.A. e ITAL SEM s.r.l.; f) provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI tra VIA VAI ROAD S.r.l., NUOVA ISES S.r.l e NEVADA S.r.l.

Occorre precisare quanto segue: a) la gara, esperita con il metodo del massimo ribasso, è stata aggiudicata all’ATI IMEVA-ITAL SEM, che ha offerto un ribasso del 28,8396%; b) al secondo posto si è classificata l’ATI VIA VAI ROAD-NUOVA ISES-NEVADA, che ha offerto un ribasso del 19,383%; c) la ricorrente si è classificata terza, con un ribasso dell’11,85%.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la prima e la seconda classificata dovevano essere escluse dalla procedura per una situazione di collegamento sostanziale e per violazione del principio di segretezza delle offerte; b) le capogruppo (IMEVA e VIA VAI ROAD) delle due ATI hanno, infatti, rapporti di collaborazione consolidati e continuativi ed entrambe partecipano frequentemente alle gare in associazione temporanea; c) ancora più evidenti sono i collegamenti tra le rispettive mandanti (ITAL SEM e NUOVA ISES), posto che il socio di maggioranza della ITAL SEM è il fratello dell’amministratore unico della NUOVA ISES e che il socio e l’amministratore hanno identica residenza e sono figli del socio unico della NUOVA ISES; d) le due società partecipano sistematicamente alle medesime gare di appalto con ribassi che rivelano inequivocabilmente l’appartenenza ad un unico centro decisionale; e) una situazione di collegamento sostanziale tra ITAL SEM e NUOVA ISES è già stata accertata dall’ANAC, nonché dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4189/2012; f) deve ricordarsi che la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile in termini di “pericolo presunto” e che occorre, quindi, valutare l’astratta idoneità della situazione di fatto a determinare un concordamento delle offerte; g) il solo collegamento tra ITAL SEM e NUOVA ISES è tale da comportare una violazione del principio di segretezza delle offerte; h) le due mandanti hanno, invero, partecipato alla redazione delle rispettive offerte; i) a differenza di quanto dichiarato da IMEVA, la società è stata sanzionata con provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato divenuto definitivo nel mese di febbraio 2020 per violazione della concorrenza nel mercato delle barriere e dei lavori pubblici (dovendo precisarsi che tra i gravi illeciti professionali sono, per l’appunto, ricomprese anche le condotte anticoncorrenziali); l) secondo la nuova formulazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, l’omessa dichiarazione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura determina l’esclusione del concorrente; m) in subordine, deve ritenersi che il provvedimento di aggiudicazione sia viziato in quanto inficiato dalla omessa valutazione di fatti non dichiarati; n) il contenuto delle risorse messe a disposizione in favore di ITAL SEM mediante contratto di avvalimento non è, inoltre, congruente con i lavori da eseguire e il contratto di avvalimento è simulato o, comunque, nullo, posto che l’accordo deve permettere di individuare le funzioni che l’impresa ausiliaria è chiamata a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, nonché i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione, e deve, altresì, prevedere la messa a disposizione di personale qualificato, nonché contemplare i criteri utilizzati per la quantificazione delle risorse e dei mezzi forniti, con l’ulteriore precisazione che le risorse messe a disposizione devono essere pertinenti ai lavori e sufficienti ad integrare i requisiti di cui l’impresa ausiliata è carente; o) la ITAL SEM ha fatto ricorso all’avvalimento per i lavori della categoria OG3 e l’incidenza della manodopera per l’esecuzione di tali lavori equivale ad una presenza media in cantiere di almeno dieci operai, mentre le attrezzature necessarie, come risulta dal computo metrico, dal piano di sicurezza e dall’elenco prodotto dall’associazione temporanea aggiudicataria con i giustificativi, sono, invece, soltanto quelle specificate in ricorso (pagina 8); p) dal contratto di avvalimento risulta che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell’ausiliata soltanto quattro operai, nonché un autocarro con gru, un camioncino Ford da 35 quintali, un escavatore, un compressore e un generatore elettrico, sicché appare plateale la totale incongruenza tra il personale e le attrezzature indicate nel contratto di avvalimento e il personale e le attrezzature effettivamente necessarie per l’esecuzione dei lavori; q) dall’art. 11 del contratto emerge, poi, che l’avvalimento è simulato, non essendo stato previso l’effettivo impiego di alcuna risorsa dell’impresa ausiliaria, come risulta dal versamento pattuito di una somma pari allo 0,50% dell’importo contrattuale afferente la propria quota di partecipazione (cioè € 5.739,75), essendo sufficiente osservare che il costo di quattro operai per 360 giorni è pari a circa € 300.000; r) la simulazione dell’accordo trova conferma anche nell’elenco dei mezzi prodotti dall’associazione temporanea per giustificare la congruità dell’offerta, in quanto nessuno degli automezzi o mezzi d’opera necessari per l’esecuzione dell’appalto è messo a disposizione dell’impresa ausiliaria; s) uno dei preventivi per il noleggio è stato fornito dalla ISESNOL S.r.l., di cui è amministratore lo stesso amministratore della ITAL SEM, e soci di tale società sono gli stessi soci della ITAL SEM, sicché la ITAL SEM intende, in sostanza, eseguire i lavori con propri mezzi e ha fatto ricorso all’avvalimento solo come espediente cartaceo per aggiudicarsi la procedura senza essere, tuttavia, in possesso dei requisiti; t) il contratto è, comunque, nullo, risolvendosi nella messa a disposizione di personale ad un costo inferiore rispetto ai minimi tabellari; u) la verifica dei costi della manodopera di cui all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016 - che deve essere sempre effettuata - non ha avuto luogo nel caso di specie; v) la verifica deve intervenire prima dell’aggiudicazione ed è, quindi, illegittimo il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato in difetto di tale adempimento; z) da un punto di vista sostanziale occorre osservare che dal progetto esecutivo risulta che l’incidenza della manodopera è pari ad € 1.259.789,90 (15,161% dell’importo contrattuale; 29,548% per i lavori di categoria OG3; 10,205% per i lavori di categoria oS12-A); a-a) l’ATI IMEVA, nella propria offerta economica, ha ridotto, però, i costi della manodopera ad € 676.204,35, pari al 53,67% dell’importo previsto in progetto, con una incidenza complessiva media pari ad appena l’8,137% dell’importo a base di gara; a-b) il rispetto dei minimi salariali non può essere aggirato attraverso una riduzione del monte ore necessario per l’esecuzione delle prestazioni; a-b) il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ATI aggiudicataria si è